L’écriture des constitutions en période de conflit armé : étude interdisciplinaire

INTRODUCTION

Anne-Hélène Bertana et Yaodia Sénou Dumartin

Assurer la paix et la stabilité internationale ne signifie pas seulement mettre fin aux conflits, mais aussi éviter leur résurgence. Dès lors, « le retour à la paix dans les zones conflictuelles exige presque toujours d’associer l’ingénierie juridique à l’art diplomatique ^(x) ». Cette exigence transparaît particulièrement dans le processus d’écriture d’une nouvelle constitution, qui vient souvent matérialiser la rupture entre l’ancien régime politique, au sein duquel s’est développé le conflit armé, et un nouvel ordre politique et juridique, censé pérenniser la paix. L’adoption d’une nouvelle constitution en temps de conflit armé non international est ainsi influencée par le climat particulier qui résulte des tensions au sein de l’État.

Ces conflits armés non internationaux supposent l’existence d’hostilités entre les forces armées d’un État et des forces armées dissidentes. Pour être qualifié ainsi, le conflit doit impliquer des forces armées caractérisées par leur organisation et une autorité responsable, ainsi que des combats atteignant une certaine intensité ^(x).

Ces situations – de conflits armés non internationaux – amènent souvent un bouleversement du droit constitutionnel et déclenchent alors la mise en œuvre d’états d’exception, c’est-à-dire qui dérogent au droit commun, qu’il s’agisse de renforcer les pouvoirs de l’exécutif ou de restreindre les droits fondamentaux ^(x). Ces aspects sont classiquement analysés par la doctrine, mais l’analyse de l’influence du conflit armé sur l’écriture de la constitution est peu étudiée. La journée d’étude organisée à Bordeaux, le 11 avril 2024, avec le soutien de l’IRSEM, avait donc pour objectif de s’intéresser à cette relation particulière.

Plus spécifiquement, elle a conduit à se poser les questions suivantes : le conflit armé offre-t-il une place privilégiée à certains acteurs au sein du processus d’écriture des constitutions ? Les constitutions adoptées en période de conflit armé présentent-elles des spécificités substantielles ? Ces constitutions remplissent-elles les fonctions classiquement attribuées à la constitution ?

Pour saisir l’importance de l’adoption d’une constitution en période de conflit armé, il est nécessaire de revenir sur celle que revêt le processus constituant en temps normal. Le processus constituant dans la mesure où il précède l’ordre juridique, est inconditionné et illimité. Autrement dit, les modalités d’écriture de la constitution sont totalement libres, aucune contrainte ne s’impose à l’exercice du pouvoir constituant. Par conséquent, une multitude de possibilités s’offre au constituant quant aux modalités de choix des acteurs (élection, désignation, association des deux), à leur qualité (désignation sur le fondement de certains critères tels que le sexe, le parti politique, l’appartenance à une communauté ethnique, religieuse, linguistique), le nombre de participants au processus. Cette latitude vaut également concernant les modalités d’adoption et d’approbation de la constitution. Les constituants, à travers le monde, privilégient des options variées d’écriture des constitutions, ce qui témoigne de la grande liberté dont dispose le pouvoir constituant dans la définition des formes et des modalités de son action.

Cette totale liberté contraste avec l’importance de la mission accordée au pouvoir constituant originaire. En effet, ce dernier pose les jalons du nouvel ordre juridique, en décidant des options fondamentales de l’État. Il en définit l’identité, détermine l’organisation des pouvoirs et la potentielle garantie des droits fondamentaux. De plus, doté d’une forme de pouvoir magique, le pouvoir constituant originaire produit une « alchimie juridico-politique ^(x) ». En conséquence, au-delà de la dimension normative, l’écriture initiale de la constitution comporte une charge symbolique importante. En effet, la légitimité du pouvoir constituant originaire rejaillit sur celle du produit constitutionnel et de l’ordre juridique créé. La nouvelle constitution fixe donc les règles juridiques auxquelles sont soumis les citoyens mais elle conditionne aussi l’adhésion de ces derniers au système juridique.

Si, en période normale, l’écriture de la constitution revêt une importance particulière pour la pérennisation de la paix, notamment grâce à l’instauration d’un cadre juridique légitime, elle se révèle déterminante en situation de conflit armé. Dans cette période troublée, l’adoption d’une nouvelle constitution incarne l’espoir de la paix avec la promesse d’une nouvelle répartition des pouvoirs et de sceller le compromis politique trouvé entre les parties au conflit. Jean-Pierre Massias évoque à ce titre « la fonction pacificatrice du droit constitutionnel des transitions ^(x) ». Pour cette raison, il est courant, au lendemain du conflit armé, de voir l’État se doter d’une nouvelle constitution.

L’étude de l’influence du conflit sur l’écriture constitutionnelle se justifie donc en premier lieu par la récurrence de cette pratique dans les processus de sortie de crise. La République centrafricaine offre un exemple récent de ce lien entre un conflit armé et l’adoption d’une nouvelle constitution. À la suite de la destitution du président François Bozizé en 2013, un conflit armé non international a éclaté sur fond de revendications identitaires entre les Séléka (à majorité musulmane) et les anti-balaka (à majorité chrétienne). Un premier accord de paix en 2019 n’a pas durablement mis fin aux violences, qui ont repris après les élections présidentielles de 2020 ^(x). C’est dans ce contexte que la nouvelle Constitution a été adoptée en 2023.

Dans le même sens, en Syrie, l’adoption de la Constitution de 2012 peut être lue comme la résultante du conflit armé de 2011. Cette année-là, le printemps arabe a atteint la Syrie jusqu’alors épargnée. Dans un contexte de chômage élevé et de conditions de vie délétères, des manifestations pacifiques fondées sur des motivations économiques se sont tenues dans tout le pays ^(x). Se sont progressivement ajoutées à ces griefs économiques des revendications politiques, tenant notamment à la contestation de l’utilisation de la torture, de la répression et de la censure. Face à ces protestations, le régime de Bachar al-Assad a répondu par l’utilisation de la force. Dans le même temps, une partie des soulèvements prenaient un caractère violent. Le printemps arabe a connu alors une escalade vers le conflit armé. En réponse aux revendications politiques de la population en faveur de la démocratie, le président a mis en place un comité constitutionnel en charge de l’élaboration d’une nouvelle constitution, adoptée en 2012 par référendum ^(x).

Le conflit s’est poursuivi et a connu une résurgence en 2024, menant à la chute du régime de Bachar al-Assad. De nouveau, la promesse a été faite par les tenants du nouveau régime, notamment par Ahmad al-Sharaa, d’établir une nouvelle constitution. Dans l’attente de celle-ci, une déclaration constitutionnelle a été adoptée en mars 2025, marquant le début d’une période de transition constitutionnelle de cinq ans.

Ces précédents récents font écho à une pratique ancienne. On peut citer à titre d’illustration l’expérience irakienne où le conflit armé déclenché après l’intervention militaire états-unienne a conduit à l’adoption de la Constitution en 2005. Ce phénomène s’est observé également en 1995 en Bosnie-Herzégovine à la suite du conflit armé non international provoqué par la dissolution de la République fédérale de Yougoslavie. Bien que dans les hypothèses mentionnées le conflit armé ait parfois une dimension internationale, ces expériences soulignent l’existence d’une pratique ancrée dans le temps entre la survenance du conflit armé non international et l’adoption d’une constitution.

Ensuite, l’étude de l’influence du conflit armé non international sur l’écriture d’une constitution est pertinente parce que le conflit armé non international ne déclenche pas seulement l’exercice du pouvoir constituant originaire mais façonne le processus d’écriture et la constitution elle-même. En ce sens, en République centrafricaine, la nouvelle Constitution adoptée à la suite du conflit armé consacre des modifications substantielles du droit positif telles que l’allongement de la durée du mandat présidentiel, la suppression du nombre maximum de mandats et l’abolition du Sénat. Surtout, elle se singularise par l’introduction de dispositions spécifiques directement induites par le conflit armé, notamment afin que les individus qui ont créé un groupe armé, ou lui ont été affiliés, ne puissent pas contester le résultat des élections législatives ^(x). Ce même effet du conflit armé se perçoit également au Rwanda. Au lendemain du génocide de 1994 perpétré par les hutus à l’encontre des tutsis, une constitution a été adoptée. Celle-ci porte les cicatrices du conflit armé passé, le préambule prévoyant notamment la détermination du peuple à « éradiquer l’idéologie du génocide ». Le conflit suggère donc un contenu constitutionnel spécifique.

Enfin et surtout, l’apport scientifique de l’étude réside dans ses retombées pour la recherche stratégique. Faisant apparaître la constitution comme un facteur déterminant la stabilité post-conflictuelle, l’étude s’inscrit pleinement dans ce champ dans la mesure où celui-ci a vocation à mettre en lumière les différents aspects de la compétition de puissance tels que la résolution des conflits armés ^(x). À ce titre, les différentes contributions livrent des enseignements quant au rôle de la constitution, se présentant tantôt comme mécanisme de résolution durable des conflits armés non internationaux ou au contraire comme facteur déterminant la résurgence du conflit armé. En effet, le risque est que l’exercice du pouvoir constituant ravive les tensions entre les groupes impliqués dans le conflit armé, l’écriture de la constitution peut participer à la perpétuation des violences. En ce sens, la tenue du processus constituant afghan de 2004 est révélatrice du lien entre l’exclusion d’un groupe du processus et la résurgence du conflit armé non international. À la suite de l’invasion américaine, puis de la chute du régime des talibans, l’Afghanistan était en proie à un conflit armé non international. Dans cette configuration, il est apparu opportun d’exclure les talibans du processus d’écriture de la constitution. Cette décision de mise à l’écart des talibans entraîne des répercussions importantes pour la stabilité du pays. En effet, ces derniers ne reconnaissent pas la légitimité du processus et rejettent l’ordre juridique qui en est issu. L’exclusion a exacerbé les tensions entre les talibans et le gouvernement et a participé à la résurgence du conflit armé.

Les acteurs qui initient le processus constitutionnel sont les vainqueurs militaires du conflit et peuvent imposer à ce titre, aux autres groupes, des dispositions constitutionnelles qui leur sont favorables. Parmi ces dispositions figurent la restriction des droits fondamentaux des minorités non incluses dans le processus d’écriture de la constitution ou encore un partage déséquilibré du pouvoir. La constitution entérine alors la victoire d’un groupe sur un autre et fournit de nouveaux motifs de conflits armés. Autrement dit, « l’exclusion de certains acteurs fabrique[rait] des ennemis du processus, qui n’[auraient] alors de cesse de le déstabiliser ^(x) ». Ainsi, la constitution devient la source d’un engrenage conflictuel, où un conflit armé se perpétue. La fin d’un conflit armé donne lieu à l’adoption d’une constitution déséquilibrée, recelant des facteurs de conflictualité. On assiste alors à un cercle conflictuel et à une transformation du rôle de la constitution.

Au contraire, le processus constituant « inclusif ^(x) » peut être pacificateur en établissant les fondements d’un ordre juridique nouveau. La constitution qui en est issue garantit, notamment, les mêmes droits à l’ensemble des protagonistes du conflit armé. Elle peut également prévoir des mécanismes de réparation ou de reconnaissance des violations commises. La constitution participe alors du peace-building, défini comme la capacité à faire émerger des solutions aux conflits armés, et plus largement d’une dynamique juridique de reconstruction de l’État.

En définitive, il est fréquent que des constitutions soient écrites pendant, ou à la fin, d’un conflit armé. Ce contexte singulier dans le cadre duquel s’exerce le pouvoir constituant originaire comporte des enjeux primordiaux, découlant de son rôle déterminant pour l’instauration d’une paix durable au sein de l’État. Dès lors, c’est aussi la question de la spécificité des constitutions élaborées en temps de conflits armés non internationaux qui se pose. En d’autres termes, se distinguent-elles de celles adoptées en temps de paix ?

Peu abordée, cette question est pourtant essentielle pour saisir le rôle que peut, ou que pourrait, jouer le processus d’écriture d’une constitution en temps de conflit armé. Elle permet aussi de déterminer les facteurs, au sein du processus constituant, susceptibles de favoriser l’instauration d’une paix durable ou, à l’inverse, d’exacerber de nouvelles tensions conflictuelles.

Cette problématique s’apprécie d’un triple point de vue : fonctionnaliste, organique et matériel.

La première approche se concentre sur la finalité de ces constitutions. L’analyse suppose tout d’abord d’identifier l’existence de finalités propres aux constitutions écrites en période de conflit armé, ou de déterminer si elles rejoignent celles poursuivies par les constitutions adoptées en temps de paix. Outre l’organisation des pouvoirs au sein de l’État et la potentielle garantie de droits fondamentaux, les objectifs recherchés peuvent viser la population même de l’État, ou consolider sa place sur la scène internationale, dans ses relations avec les tiers.

La deuxième approche, organique, tenant aux acteurs du processus d’écriture des constitutions, met en évidence l’originalité des participants à l’écriture constitutionnelle en temps de conflit armé non international. Elle suggère que cette situation justifie l’implication d’acteurs spécifiques, telles que des organisations internationales, les forces armées de l’État considéré et, de façon moins attendue, des organisations non gouvernementales.

La troisième approche, relative au contenu, se fonde sur les dispositions singulières que peuvent contenir les constitutions écrites en temps de conflit armé. Elles peuvent véhiculer des valeurs particulières qui témoignent, par exemple, d’une volonté d’instaurer une paix durable ou d’asseoir un pouvoir illibéral. Ces éléments, qui ne se retrouveraient pas ou de façon moins marquée, dans les constitutions écrites en temps de paix, pourraient notamment résulter de la spécificité des acteurs impliqués dans le processus d’écriture et concerner des droits fondamentaux.

Les différentes contributions de cette étude ont vocation à apporter des réponses à ces questionnements. Si elles s’inscrivent dans les débats classiques qui animent la doctrine constitutionnaliste et abordent des thématiques habituelles, elles présentent le mérite d’interroger, voire bousculer, des grandes notions du droit constitutionnel pour en offrir une autre compréhension. Par ailleurs, elles poursuivent l’étude des conflits armés non internationaux, que la résurgence des conflits armés interétatiques (conflit russo-ukrainien ou conflit israélo-palestinien) ne doit pas occulter. En effet, si en 2013 Paul Tavernier dressait le constat que 80 % des conflits armés sont des conflits armés non internationaux ^(x), cette tendance se poursuit aujourd’hui. De tels conflits font notamment rage au Soudan, en République démocratique du Congo, au Yémen, en Syrie ou encore en Somalie.

Dès lors, dans un premier article Théo Fournier apporte un éclairage sur les finalités des constitutions écrites en temps de conflit armé. Sa typologie permet de les qualifier de transitions constitutionnelles intégrales et d’en révéler les caractéristiques communes, ainsi que de souligner les spécificités propres à chacune de ces constitutions. Celles-ci découlent notamment des acteurs intervenant dans le processus constituant, qu’il est donc nécessaire d’étudier. Pour cela, Manon Bonnet nous renseigne ensuite sur les conséquences de l’encadrement, par les organisations internationales et particulièrement l’ONU du processus constituant engagé pendant un conflit armé. À partir de sept études de cas, ce sont donc les transitions constitutionnelles internationalisées qui sont examinées afin d’en révéler les caractéristiques singulières. Julien Monnet étudie quant à lui le rôle particulier de l’armée, ce qui permet de questionner la neutralité sur laquelle cette institution se fonde pour légitimer son rôle dans le processus constituant. Cette analyse amène aussi à s’interroger sur sa capacité à instrumentaliser la nouvelle constitution pour défendre ses propres intérêts, et non l’intérêt commun.

TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES ET CONSTITUTIONS DE RUPTURE

Essai d’une typologie

Théo Fournier

Résumé

Ce papier propose une typologie des transitions constitutionnelles et des constitutions dites de rupture. L’article est structuré en deux parties. La première partie met en exergue une typologie des transitions constitutionnelles. La philosophie de Hobbes sur l’individuation pour distinguer entre un changement d’individualité constitutionnelle et un changement d’identité constitutionnelle est utilisée. Cela nous permet de proposer trois types de transitions constitutionnelles : les transitions intégrales, les transitions formelles et les transitions graduelles. La deuxième partie se concentre sur les constitutions que nous appelons de rupture, c’est-à-dire celles qui émergent d’un processus de transition constitutionnelle intégrale. Les constitutions de rupture sont les plus communes. Pour autant, elles se distinguent par leur grande variété. Nous proposons donc de les classer en fonction de deux critères : le contexte d’émergence de la transition et les acteurs impliqués dans la transition.

INTRODUCTION

Prendre les transitions constitutionnelles au sérieux

Une transition constitutionnelle correspond au passage d’une constitution à une autre ^(x). C’est un moment politique où le futur du pays est négocié entre dirigeants politiques. Pourtant, tout ce qui précède l’adoption d’une constitution n’est pas un moment purement politique, bien au contraire. Le droit occupe une place centrale dans ce moment de bascule car il en structure les choix politiques.

Il existe en effet une architecture constitutionnelle dans chaque processus de transition constitutionnelle. Une nouvelle constitution n’est pas l’émergence soudaine du pouvoir constituant. Elle est l’aboutissement d’une procédure précise, actée dans des normes qui s’imposent aux politiques pendant la transition. Ces normes forment entre elles un système juridique cohérent qui répond à ses propres logiques de validation, fait intervenir un certain type d’acteurs et poursuit un objectif spécifique.

Le droit émerge bien souvent très en amont du processus car il s’agit d’aménager, par le truchement d’une norme, l’ancien système constitutionnel pour amorcer la transition ^(x). Il faut ensuite s’accorder sur les modalités de désignation de l’organe en charge de la rédaction de la constitution (assemblée constituante, parlement ordinaire, comité d’experts), puis en définir la procédure d’écriture (commissions, délai, contrôle interne, externe) ainsi que sa procédure d’adoption (vote en Parlement, référendum). Il faut enfin s’assurer que la transition entre l’ancien et le nouveau système constitutionnel se fasse sans accroc majeur (dispositions transitoires, sunset clauses ^(x)).

La cohérence juridique des transitions constitutionnelles ne s’impose pas d’elle-même et il faut être un fin juriste pour naviguer entre les renvois, les dispositions transitoires, les applications différées, les exceptions de procédure et les conditionnalités. Le rôle du juriste est donc de remonter le fil conducteur et de reconstruire brique après brique cette architecture constitutionnelle.

L’intérêt d’une rigueur juridico-scientifique dans l’étude des transitions constitutionnelles est multiple. Elle permet tout d’abord de mieux connaître des phénomènes qui sont inhérents à l’histoire des civilisations modernes. Les constitutions ne sont pas des objets immuables et elles ont vocation à être remplacées. Il faut connaître ce qu’il s’est fait ailleurs pour pouvoir mieux appréhender ces moments de bascule. Un deuxième intérêt tient à la meilleure compréhension du système constitutionnel actuel, ce qui est essentiel pour l’interprétation du juge. Enfin, dans certains cas, une connaissance juridique fine des transitions constitutionnelles permet d’anticiper sur l’évolution de certaines normes constitutionnelles. C’est notamment le cas des compromis constitutionnels ou du déféré constitutionnel.

Pourtant, les transitions constitutionnelles peinent encore à se faire une place au sein du monde feutré des constitutionnalistes français. En 2015, Aurore Gaillet, Nicoletta Perlo et Julia Schmitz en faisaient déjà le constat dans la conférence d’ouverture d’un colloque consacré au phénomène constituant :

« Certains considèrent en effet qu’au cours des périodes de transition constitutionnelle, il ne peut pas y avoir de normes juridiques, mais uniquement des décisions politiques dont la valeur juridique ne pourra être confirmée ou infirmée qu’ex post, une fois la nouvelle constitution adoptée et le nouvel ordre juridique établi. Dans ce sens, les périodes de transition constitutionnelle ne peuvent pas être saisies par le droit ^(x) ».

Presque une décennie plus tard, la tendance est toujours à la dévalorisation des travaux qui prennent les transitions constitutionnelles au sérieux. Or la décision d’écarter les transitions constitutionnelles du champ d’étude du droit constitutionnel semble plus relever du dogme que de la rigueur scientifique. La raison principale tient à l’influence toujours très importante du « purisme » kelsénien qui, pour beaucoup d’universitaires, reste l’alpha et l’oméga de la recherche juridique ^(x). Le purisme kelsénien, rejetant tous éléments externes à la norme, est de fait incompatible avec l’étude des transitions constitutionnelles. Ces dernières sont considérées comme des faits politiques, pour reprendre les mots des autrices citées plus haut, et rien de plus. Or nous l’avons vu, le droit et le juriste ont toute leur place dans la compréhension des transitions constitutionnelles.

Comme souvent en droit constitutionnel, l’impulsion est venue des sciences politiques et des transitologist studies qui ont proposé dès les années 1970 une séquentialisation des transitions démocratiques dites négociées ^(x). Presque 30 ans plus tard, des auteurs comme János Kis et Andrew Arato ont été les premiers à réfléchir sérieusement à une conceptualisation des transitions constitutionnelles ^(x). Enfin, des universitaires comme Tom Ginsburg, David Landau et Hanna Lerner ont contribué à prendre les transitions constitutionnelles au sérieux en dirigeant des manuels consacrés à la question ^(x). Il faut ajouter à ces recherches fondamentales les travaux des organisations internationales et non gouvernementales qui depuis des décennies occupent un rôle central dans les processus transitionnels ^(x).

En France, une sédimentation de la recherche sur les transitions constitutionnelles s’opère progressivement. Un système de production du savoir commence à se structurer autour de professeurs de droit constitutionnel, eux-mêmes directeurs de centre, de soutenances régulières de thèses sur le sujet, de l’organisation de colloques, et même de la création d’un master spécialisé.

Intérêt d’une typologie des transitions constitutionnelles pour la recherche

Ces différents travaux permettent de mieux comprendre les transitions constitutionnelles et de les conceptualiser plus finement. Ils permettent également de mieux comprendre l’apport d’un point de vue de juriste sur une période qui reste éminemment politique, instable, et d’apparence peu propice à la rigidité de la méthodologie juridique. Néanmoins, le droit comparé des transitions constitutionnelles manque encore de rigueur quant à la systématisation de son objet d’étude.

L’objectif de cette contribution est de réfléchir à une typologie des transitions constitutionnelles. Penser une typologie des transitions constitutionnelles est un préalable nécessaire à leur comparaison. Une transition constitutionnelle qui fait suite à une guerre, et qui est menée par des puissances occupantes, est difficilement comparable à un processus amorcé à la suite de révoltes pacifiques, et négocié entre les différentes forces politiques du pays. Or la plupart des ouvrages qui s’intéressent aux transitions constitutionnelles ne font pas cet effort préliminaire de classification, ce qui conduit à des résultats difficilement réplicables ^(x).

Classifier les transitions constitutionnelles en fonction d’idéaux-types permet de mieux les comprendre. Cela permet en outre de mieux singulariser les constitutions qui en résultent. Ces dernières étant l’émanation des transitions constitutionnelles, elles méritent une classification rigoureuse avant d’être comparées.

La typologie proposée dans cette contribution ne peut être exhaustive. Toute typologie étant fondée sur une compréhension idéale du domaine de recherche, ce qui suit est une représentation abstraite des variétés de transitions démocratiques qui peuvent exister empiriquement. Il s’agit d’une classification fondée sur la logique qui met volontairement de côté les variations externes ^(x). Même en utilisant des études de cas pour justifier des affirmations empiriques, cette typologie ne convient certainement pas à tous les contextes de transition constitutionnelle et certains de ces choix de classification pourraient ne pas satisfaire les experts de cas spécifiques. Néanmoins, nous sommes convaincu qu’une typologie peut constituer un bon outil méthodologique pour les études de droit constitutionnel comparé, ou au moins, un point de départ pour de nouveaux axes de recherche sur la question.

Structure de l’article

L’article est structuré en deux parties. La première met en exergue une typologie des transitions constitutionnelles. La philosophie de Hobbes sur l’individuation pour distinguer entre un changement d’individualité constitutionnelle et un changement d’identité constitutionnelle est utilisée. Cela nous permet de proposer trois types de transitions constitutionnelles : les transitions intégrales, les transitions formelles et les transitions graduelles.

La deuxième partie se concentre sur les constitutions que nous appelons de rupture, c’est-à-dire celles qui émergent d’un processus de transition constitutionnelle intégrale. Les constitutions de rupture sont les plus communes. Pour autant, elles se distinguent par leur grande variété. Nous proposons donc de les classer en fonction de deux critères : le contexte d’émergence de la transition et les acteurs impliqués dans la transition.

TYPOLOGIE DES TRANSITIONS CONSTITUTIONNELLES

Hobbes et le paradoxe de l’individuation

Dans un chapitre intitulé « De l’identité et de la différence », Thomas Hobbes réfléchit au paradoxe de l’individuation, à savoir « comment peut-on concevoir qu’un corps soit à un moment donné le même, et à un autre moment différent de ce qu’il était auparavant ^(x) ». Autrement dit, comment concevoir qu’une personne soit la même personne que celle à sa naissance tout en étant complètement différente tant psychologiquement que morphologiquement ?

Hobbes résout le paradoxe de l’individuation en divisant le corps entre une individualité et une identité. L’individualité est ce qui permet l’identification d’un corps par opposition aux autres. Pour Hobbes, l’individualité est liée à la création du corps c’est-à-dire à sa naissance (dans ses termes, la « génération » du corps). Les transformations qu’un corps subit au cours de sa vie n’affectent pas son individualité. Comme il l’explique, « un homme sera toujours le même, dont les actions et les pensées procèdent toutes du même commencement de mouvement, à savoir celui qui était dans sa génération ^(x) ». L’individualité est donc la vision statique de l’individuation.

L’identité est au contraire la vision dynamique de l’individuation. Hobbes définit l’identité d’un corps comme étant l’agrégation de tous les « accidents » – terme utilisé par Hobbes pour désigner les événements survenus à un corps depuis le moment de sa génération. Si l’individualité d’un corps reste la même au cours d’une vie, son identité change au gré des accidents de la vie. C’est à travers ces changements d’identité que l’on peut concevoir qu’un individu change tout en gardant la même individualité.

Le paradoxe de l’individuation s’applique pleinement aux constitutions. Les constitutionnalistes ont l’habitude de se référer à la Constitution américaine de 1787 pour étudier le contrôle de constitutionnalité des droits fondamentaux ou la Constitution française de 1958 pour l’étude de l’État unitaire. Cependant, la Constitution américaine en 1787 était une constitution raciste et la Constitution française en 1958 instaurait un État fédéral organisé autour de la métropole et de la communauté française. Les exemples américain et français soulèvent un paradoxe similaire au paradoxe de l’individuation de Hobbes. Comment concevoir qu’une constitution soit la même que celle de son adoption tout en régissant un système politique complètement différent ?

Une constitution, au même titre qu’un corps, se compose d’une individualité et d’une identité. L’individualité constitutionnelle est la constitution formelle, celle qui la distingue des autres constitutions. L’identité constitutionnelle c’est la constitution en mouvement, celle qui change au fil du temps. Toute identité constitutionnelle est sujette à des changements, au même titre que l’identité d’un corps. Ces changements varient en fonction de leur intensité et de leur type. Ils peuvent être formels (révision constitutionnelle, jurisprudence) ou informels (pratique institutionnelle, désuétude). Ils peuvent être progressifs ou soudains, réformistes ou révolutionnaires. Une constitution peut même perdre son identité constitutionnelle d’origine au profit d’une autre. Cependant, tant qu’elle n’est pas formellement remplacée, elle gardera son individualité constitutionnelle.

Transitions intégrales, formelles et graduelles

Le paradoxe de l’individuation de Hobbes permet d’affiner les transitions constitutionnelles en fonction du type de modification qu’un changement constitutionnel opère sur l’ordre constitutionnel. On peut distinguer trois types de transitions constitutionnelles : les transitions intégrales, les transitions formelles et les transitions graduelles.

Tableau 1. Les trois types de transitions constitutionnelles

Transition intégrale — Type de changement : changement d’individualité + changement d’identité — Type de constitution : constitution de rupture — Exemples : France (1946), Allemagne (1949), Espagne (1978), Afrique du Sud (1993), Bosnie (1995), Afghanistan (2004), Libye (2011), Tunisie (2012), Hongrie (2011).

Transition formelle — Type de changement : changement d’individualité — Type de constitution : constitution de continuité — Exemples : Afrique du Sud (1983), Maroc (2012).

Transition graduelle — Type de changement : changement d’identité — Type de constitution : accident constitutionnel de rupture — Exemples : États-Unis (1787-), France (1958-), Chili (1980-), Russie (1993-).

Les transitions constitutionnelles intégrales

Le premier type de transition, également le plus courant, est celui d’une transition constitutionnelle intégrale qui combine changement d’individualité et changement d’identité constitutionnelle. Cela correspond aux situations de révolutions constitutionnelles dans lesquelles l’adoption d’une nouvelle constitution acte un changement de nature du régime politique. Le scénario d’une transition constitutionnelle intégrale illustre le pouvoir symbolique d’une constitution où celle-ci est à la fois un élément fondateur et aspirationnel pour la société. On peut alors parler de constitution de rupture.

L’illustration la plus fréquente d’un cas de transition constitutionnelle intégrale est celle des transitions démocratiques. Ainsi l’adoption de la Constitution tunisienne en 2012 a eu lieu dans le cadre d’une transition intégrale. La nouvelle Constitution a été l’occasion d’un renouvellement du contrat social, pensé en opposition frontale au régime précédent et intégrant les avancées des printemps arabes.

Les constitutions adoptées au cours d’un conflit armé sont également le produit d’une transition constitutionnelle intégrale. La transition est une occasion pour acter l’échec du modèle politique précédent d’assurer la paix et la sécurité de la population. L’adoption d’une constitution post-conflit coïncide avec un renouveau de l’identité constitutionnelle et l’inscription dans le marbre d’une nouvelle aspiration sociétale ^(x).

Viktor Orban a montré au monde qu’une transition constitutionnelle intégrale pouvait également servir un objectif de déconstruction de la démocratie libérale. L’adoption de la Constitution de 2011 était le fruit d’une transition constitutionnelle intégrale. La nouvelle Constitution a remplacé la constitution post-communiste tout en actant un changement d’identité constitutionnelle, à savoir la clôture de la « transition post-communiste » et le commencement du contre-projet illibéral ^(x).

Les transitions constitutions formelles

Un second cas, moins fréquent, est celui d’une transition constitutionnelle formelle dans laquelle un changement d’individualité s’opère sans qu’il y ait changement d’identité constitutionnelle. En d’autres termes, le changement de constitution reste un acte symbolique qui ne change pas la nature profonde du régime. La nouvelle constitution est une constitution de continuité.

Les transitions constitutionnelles formelles sont un outil fréquemment utilisé par les régimes autoritaires pour simuler une démocratisation de façade. Un des exemples les plus évidents a été l’adoption de la Constitution chilienne de 1980 par le dictateur Pinochet. L’objectif de Pinochet était de perpétuer le régime autoritaire des militaires en faisant de l’armée un acteur politique central du nouveau système politique. Un autre exemple tout aussi flagrant correspond à l’adoption de la Constitution sud-africaine de 1983 par le gouvernement d’apartheid. Le gouvernement prétendait vouloir démocratiser les institutions sud-africaines et assurer une meilleure représentation des populations non blanches. La réalité a été que la population noire est restée exclue du jeu politique jusqu’à la transition démocratique. De plus, la Constitution a institué un système de confiscation des pouvoirs au profit du parti afrikaans encore plus efficace que sous la constitution précédente ^(x).

Dans certains cas, une transition constitutionnelle formelle peut acter une démocratisation du régime. L’adoption de la Constitution marocaine de 2011 après les printemps arabes en est l’illustration. Cependant, il faut distinguer ici démocratisation et transition démocratique. Une transition constitutionnelle formelle n’est pas l’instrument d’une transition démocratique, car cela signifierait un changement profond de la nature du régime politique et reviendrait donc à une transition constitutionnelle intégrale. Dans le cas marocain, bien que le roi Hassan II ait fait adopter une nouvelle constitution en 2011 – une nouvelle individualité constitutionnelle donc – le régime est resté fondamentalement autoritaire avec seulement quelques améliorations démocratiques marginales ^(x). Il y a eu démocratisation mais non transition démocratique à la différence de la Tunisie post-printemps arabes. La nouvelle Constitution marocaine était une constitution de continuité.

Les transitions constitutionnelles graduelles

Le troisième cas de transition constitutionnelle est celui d’une transition graduelle par laquelle un changement d’identité constitutionnelle s’opère mais sans changement d’individualité. Une constitution peut ainsi perdre son identité originelle par le biais de modifications progressives qu’elles soient formelles ou informelles.

La difficulté, et l’intérêt des transitions constitutionnelles intégrales, consiste à identifier l’accident constitutionnel de rupture, c’est-à-dire le changement qui transforme définitivement l’identité constitutionnelle originelle en une nouvelle identité. Hobbes s’attarde sur cette hypothèse d’un changement progressif d’identité en prenant pour exemple l’image du bateau de Thésée. Si Thésée remplace progressivement l’ensemble des planches de son bateau, à quel moment est-ce que la bascule vers la nouvelle identité s’opère ? Les modifications constitutionnelles peuvent être comparées aux planches : elles remplacent progressivement l’ancienne identité par une nouvelle identité.

Imaginons le remplacement d’une identité autoritaire par une identité démocratique, trois moments se distinguent. Un premier moment correspond au remplacement de premières planches autoritaires par des planches démocratiques. L’identité reste cependant majoritairement autoritaire. Vient ensuite le moment de la planche décisive, celle qui fait basculer l’identité ^(x). C’est l’accident constitutionnel de rupture. Enfin, un troisième moment correspond à la situation où les planches autoritaires sont définitivement remplacées par des planches démocratiques et où la mue identitaire est complète. C’est la phase de consolidation du changement d’identité.

La Constitution américaine est progressivement passée d’une constitution raciste à une constitution égalitaire, ce qui est une transition constitutionnelle graduelle radicale et unique dans l’histoire des régimes politiques. Cela s’est fait en plusieurs moments. Une première série de modifications intervint dans les années 1870 avec l’adoption des treizième, quatorzième et quinzième amendements ^(x). Ça a été l’accident constitutionnel de rupture. Ces amendements ont changé l’identité raciste et esclavagiste de la Constitution américaine en une identité d’apparence égalitaire mais en réalité ségrégationniste. La confirmation du changement identitaire a pris du temps. Il a fallu attendre près de 100 ans avec l’arrêt de la Cour suprême des États-Unis Brown Vs Board of Education et les différents rights acts adoptés en 1964 et 1968 pour que l’identité constitutionnelle américaine ne soit définitivement plus ségrégationniste.

La Constitution chilienne de 1980 a également connu une transition constitutionnelle graduelle. En 1980, l’objectif de Pinochet était de perpétuer la mainmise des militaires sur le pouvoir, même après sa mort (ou sa démission en l’occurrence). Cela s’est traduit notamment par l’instauration d’un Conseil de sécurité nationale qui conférait à la Constitution chilienne une identité semi-autoritaire ^(x). Or depuis 1980, la Constitution a été révisée plus de 70 fois. Une première vague de révision a eu lieu en 1989 et a concerné plus de 54 articles. La révision constitutionnelle de 2005 a, elle, modifié 71 articles et a notamment supprimé le rôle politique du Conseil de sécurité nationale. Cela a été l’accident constitutionnel de rupture. La consolidation s’est opérée notamment grâce au processus constitutionnel de 2019-2023 et a permis une avancée majeure en diminuant notamment les seuils de majorité constitutionnels prévus originellement pour empêcher des changements d’identité trop radicaux ^(x).

Il est donc légitime de se demander si l’on peut toujours se référer à la « Constitution de Pinochet ». Du point de l’individualité constitutionnelle, oui, car la Constitution de 1980 n’a pas été remplacée, en dépit des deux récentes tentatives. Cependant d’un point de vue de l’identité constitutionnelle, il est clair que la Constitution version 2024 est très différente de celle de 1980 ^(x). On peut conclure que le Chili a expérimenté une transition constitutionnelle graduelle depuis 1980 qui a transformé l’identité constitutionnelle semi-autoritaire originelle en identité constitutionnelle démocratique ^(x).

Principaux enseignements

▪ Le paradoxe de l’individuation de Hobbes permet d’aller au-delà de la définition des transitions constitutionnelles communément admise à savoir « le passage d’une constitution à une autre ».

▪ Il existe trois grandes catégories de transitions constitutionnelles en fonction des changements d’identité et d’individualité constitutionnelles à l’œuvre.

▪ Une transition constitutionnelle est dite « intégrale » quand il y a changement de constitution et changement de nature du régime. La nouvelle constitution est une constitution de rupture. Cela a été le cas en Tunisie en 2012.

▪ Une transition constitutionnelle est dite « formelle » quand il y a changement de constitution sans changement de nature du régime. La nouvelle constitution est une constitution de continuité. Cela a été le cas du Maroc en 2012 ou de l’Afrique du Sud pendant l’apartheid (Constitution de 1983).

▪ Une transition constitutionnelle est dite « graduelle » quand il y a changement progressif de nature de régime sans changement de constitution. Cela a été le cas de l’évolution de la Constitution américaine ou de la Constitution chilienne de 1980. La difficulté consiste en l’identification de l’accident constitutionnel de rupture, celui qui fait basculer la constitution dans une nouvelle identité.

TYPOLOGIE DES CONSTITUTIONS DE RUPTURE

Les constitutions de rupture ont toutes en commun de conclure une transition constitutionnelle intégrale. Elles actent un changement d’individualité et d’identité constitutionnelles. Cependant, les constitutions de rupture se manifestent avant tout par leur grande diversité. Qui pourraient prétendre que les mêmes objectifs et dynamiques sont à l’œuvre dans le cas de l’adoption de la Constitution allemande de 1949, de la Constitution ivoirienne de 1960 ou de la Constitution tunisienne post-Ben Ali de 2012 ?

Pour mieux comprendre les constitutions de rupture qui émergent de transitions constitutionnelles intégrales, deux niveaux de différenciation peuvent être mis en œuvre. On peut, d’une part, distinguer ces constitutions en fonction du contexte d’émergence de la transition. On peut, d’autre part, distinguer ces constitutions en fonction des acteurs qui ont participé à leur écriture.

Une distinction en fonction du contexte d’émergence de la transition

Ulrich Preuss s’est intéressé de près aux constitutions de rupture de la vague de démocratisation post-communiste des années 1990. Pour lui, ces constitutions ont permis d’incorporer les « acquis substantiels de la révolution ^(x) ». Qui veut mieux connaître les constitutions de rupture doit donc s’intéresser au contexte d’émergence de la transition. Ce contexte est un contexte de contestation extrême où la légitimité des institutions d’ancien régime est contestée dans leur existence même. Les contextes d’émergence sont tous singuliers et multi-circonstanciels. Néanmoins il est possible de distinguer certaines situations typiques, eu égard aux différentes vagues de transitions constitutionnelles qui ont traversé le monde depuis 1945.

Les constitutions post-conflits

Les constitutions sont des outils de pacification sociale. Comme le dit Ulrich Preuss, « les objectifs politiques de la révolution sont retirés de la sphère de la lutte politique et dotés de l’autorité sans équivoque d’un texte juridique écrit qui est supérieur à toutes les autres lois du pays ^(x) ». Ce constat vaut certainement pour les constitutions post-communistes, objet d’étude de Preuss, écrites après la chute de l’Union soviétique dans des contextes certes révolutionnaires mais non violents. Quand la violence extrême s’installe, qu’elle escalade en guerre civile ou en conflit régionalisé, les constitutions continuent de s’imposer comme des outils de pacification sociale. Elles le font cependant d’une tout autre manière en sacrifiant les objectifs de démocratisation au profit d’objectifs de paix et de stabilité. Il faut donc distinguer entre les constitutions écrites à la suite d’un conflit armé des autres constitutions.

Comment savoir si un contexte spécifique est une situation de conflit armé ? Le droit international humanitaire apporte une réponse à ces questions en établissant une différence claire entre les troubles et tensions internes et les conflits armés non internationaux. Il y a conflit armé non international uniquement quand la situation atteint un niveau suffisant de violence, d’intensité et d’organisation. La distinction entre troubles et tensions internes et conflit armé non international est suffisamment opérante pour pouvoir être transposée dans le champ d’étude des transitions constitutionnelles ^(x). Il est donc tout à fait possible de se référer à la typologie proposée par le droit international humanitaire pour estimer si un contexte est un contexte de conflit armé ou non. 

Les constitutions « post-conflit » poursuivent deux objectifs prioritaires : mettre fin au conflit armé et garantir la stabilité du régime ^(x). Les objectifs plus traditionnels comme la démocratisation des institutions, le renforcement des institutions judiciaires ou la mise en place d’un mécanisme de protection des droits fondamentaux sont toujours présents, mais ils deviennent secondaires. Il ne peut difficilement y avoir consolidation de la démocratie sans l’établissement d’une paix durable. Les objectifs de paix et de sécurité primeront toujours sur les objectifs de démocratisation. 

Les constitutions post-conflit utilisent les mécanismes traditionnels du constitutionalisme pour des objectifs de peacebuilding ^(x). Dans certains cas, la constitution peut même faire office d’accord de paix (x). Ces objectifs plus immédiats changent la nature du processus constitutionnel. Ainsi une échéance électorale contribue plus à la normalisation des acteurs du conflit qu’à la désignation d’une majorité stable pour gouverner. Les FARC en Colombie, le MILF aux Philippines et bien sûr l’ANC en Afrique du Sud sont tous passés de groupes terroristes à acteurs politiques grâce aux échéances électorales. L’organisation d’élections en Libye en 2019, alors que le pays était toujours en guerre, poursuivait le même objectif de légitimation. Dans un contexte de conflit armé, les dirigeants politiques sont plus des gestionnaires de crise, qui ont la charge de négocier une paix durable plutôt que des garants de la démocratie et de l’État de droit ^(x).

Une autre illustration du détournement des mécanismes traditionnels du constitutionnel est l’utilisation de l’état d’urgence. Alors que celui-ci est, en période normale, un mécanisme exceptionnel visant à protéger la démocratie d’une menace existentielle mais limitée, il se transforme, dans un contexte de conflit armé, en outil de gestion des affaires courantes. L’état d’urgence conduit à un décalage du fonctionnement normal des institutions au nom de l’objectif de paix et de stabilité. Par exemple, le commencement de la Constitution française de 1958 a été précédé de trois mois d’état d’urgence et de l’adoption de dizaines de décrets-lois par un gouvernement exempt de tout contre-pouvoir ^(x).

La variété des constitutions de rupture post-crises

La précédente partie a contribué à différencier les constitutions post-conflits des autres constitutions. Cette partie continue d’affiner la typologie des constitutions de rupture en s’intéressant à ces autres constitutions, celles qui ne sont pas écrites dans un contexte de conflit armé mais qui poursuivent malgré tout un objectif de rupture avec le régime précédent.

Afin d’appréhender la variété de ces constitutions « post-crises », il faut reposer la question des raisons d’émergence de la crise politique et du changement constitutionnel intégral. Quels sont les facteurs principaux qui ont alimenté l’émergence de la crise politique et quelle était la nature du régime précédent contre lequel la nouvelle constitution entend s’ériger ?

Nous distinguons dans un premier temps les contextes post-autoritaires et les contextes post-démocratiques. Une crise politique peut survenir dans le contexte d’un régime démocratique ou dans le contexte d’un régime autoritaire. Si la crise politique aboutit à une transition constitutionnelle intégrale, alors les constitutions qui en résultent doivent être considérées comme des constitutions de rupture. Il y a simplement les constitutions de rupture post-démocratie et les constitutions de rupture post-autoritarisme.

Figure 1. Distinction des constitutions post-crises entre contexte post-démocratie ou post-autoritarisme

Les constitutions post-démocratie – c’est-à-dire adoptées afin de marquer une rupture avec des régimes démocratiques – étaient légion dans les années 1960-1970 en Amérique du Sud ^(x). L’Afrique subsaharienne a connu, et continue à connaître des coups d’État qui renversent des gouvernements démocratiques et qui mènent à l’adoption de constitutions post-démocratie ^(x). L’Europe a également connu des cas d’adoption de constitutions post-démocratie ^(x).

La deuxième grande catégorie est celle des constitutions post-autoritaires. Elles peuvent être classifiées en trois grandes sous-catégories :

- Les constitutions post-coloniales, adoptées dans les contextes de décolonisation des années 1950.

- Les constitutions post-communistes, adoptées à la suite de la chute de l’Empire soviétique au début des années 1990.

- Les constitutions post-régimes militaires, présentes sur l’ensemble des décennies et des continents, et qui continuent d’être d’actualité.

Figure 2. Les trois grands types de constitution post-autoritarisme

^(x)

Une distinction en fonction des acteurs impliqués dans la transition

S’intéresser aux acteurs de la transition permet d’affiner la typologie des constitutions de rupture. Il s’agit d’une autre grille de lecture de ces phénomènes qui s’inscrit en complément des distinctions déjà opérées dans la partie précédente. Nous distinguons d’abord le niveau d’internationalisation de la transition et ensuite les acteurs qui ont participé à la rédaction de la constitution.

Les différents degrés d’internationalisation de la transition

Les transitions intégrales diffèrent en fonction du degré d’internationalisation de la transition ^(x). Une transition constitutionnelle est internationalisée quand une entité internationale (pays ou organisation internationale) intervient explicitement pour écrire seule la constitution. Une transition constitutionnelle est interne quand la constitution est rédigée exclusivement par des entités nationales. Une transition constitutionnelle semi-internationalisée correspond soit à la situation d’une constitution écrite par des entités nationales mais sous occupation internationale soit à une constitution écrite conjointement par des entités nationales et internationales.

Figure 3. Distinction en fonction du degré d’internationalisation de la constitution

Une transition post-conflit est plus à même d’être une transition internationalisée ou semi-internationalisée. L’implication de la communauté internationale dans le conflit s’accompagne très généralement d’une intervention de cette dernière dans l’écriture constitutionnelle, le peacebuilding prenant ainsi le relais du peacekeeping. L’exemple le plus frappant est celui de la Constitution bosniaque écrite sous l’égide de l’OTAN. Les exemples allemand et afghan correspondaient à des cas de constitutions semi-internationalisées. La Constitution allemande de 1946 a certes été écrite par des Allemands mais sous occupation internationale, et la Constitution afghane de 2004 a été rédigée par des représentants afghans mais sous occupation américaine.

Une constitution post-crise est généralement une transition qui tend à être interne. Le degré zéro de non-internationalisation n’existe pas, surtout dans un monde globalisé où l’expertise constitutionnelle s’exporte de part et d’autre du monde et au gré des humeurs des bailleurs de fonds. Néanmoins, l’intervention extérieure reste marginale et est conditionnée par l’invitation des autorités nationales ^(x).

Les acteurs rédactionnels : transition unilatérale ou transition négociée

Un dernier critère de distinction a trait à la présence ou non des représentants de l’ancien régime à la table des discussions constitutionnelles. Si ces derniers sont évincés et n’ont pas leur mot à dire sur le futur des institutions, alors il s’agit d’une transition unilatérale, et par extension d’une constitution de rupture unilatérale. En revanche, si l’ancienne opposition politique, nouvelle force légitimisée par le changement de régime, accepte la présence des anciens dirigeants, alors ils s’inscrivent dans le contexte d’une transition négociée. La constitution qui suit sera une constitution de rupture négociée.

La logique vainqueurs/vaincus des transitions unilatérales sied particulièrement aux contextes de conflits armés ou de crises politiques violentes. Les transitions tunisiennes et égyptiennes de 2011 sont des exemples de transitions unilatérales. Les oppositions politiques ont décidé du futur de leurs pays respectifs sans inviter à la table des discussions les camps Ben Ali ou Moubarak. Pour autant, il existe des exemples de contextes violents qui ont conduit à des transitions négociées entre opposition politique et anciens dirigeants autoritaires. L’exemple le plus remarquable a été bien sûr la transition sud-africaine où ANC et National Party, ennemis de plus de 50 ans, ont négocié ensemble la fin de la crise et la Constitution de 1993. Le cas sud-africain reste une exception dans le monde des transitions négociées.

Généralement, celles-ci se déroulent dans des contextes de révolution pacifique sans grande effusion de sang et où la spirale de la violence n’a pas atteint un point de non-retour qui nierait toute légitimité au camp adverse. Parmi les nombreux exemples de transitions négociées on peut citer le Portugal (1976), l’Espagne (1978), la Hongrie et la Pologne (1989) ou, plus récemment, le Burkina Faso (2014) ^(x).

La distinction entre transition unilatérale et transition négociée est importante car elle permet de comprendre certaines dispositions des constitutions de rupture qui en émergent. Dans le cas d’une transition négociée, les partis d’opposition doivent concilier leurs objectifs révolutionnaires avec les conditions des anciens dirigeants autoritaires. La constitution qui en résulte est certes une constitution de rupture – il y a consensus au sein des acteurs pour changer radicalement l’identité constitutionnelle du pays – mais elle n’en reste pas moins le fruit de compromis constitutionnels importants. La Constitution espagnole de 1978 illustre ce point. Si l’Espagne est un État unitaire avec des régions quasi autonomes, c’est grâce au compromis trouvé lors de la transition démocratique.

Figure 4. Distinction en fonction des acteurs impliqués dans la rédaction de la constitution

Un tel résultat est moins probable dans le cas d’une transition unilatérale. Si les anciens dirigeants autoritaires sont ostracisés, la constitution sera probablement une réaction contre l’ancien régime. Le cas de la Constitution estonienne de 1992 illustre ce que peut donner une transition unilatérale. En réaction à des décennies d’occupation soviétique, les dirigeants politiques estoniens ont décidé de priver un tiers de la minorité russophone de certains de leurs droits politiques ^(x).

Principaux enseignements

▪ Cette partie s’est concentrée sur les constitutions de rupture qui sont les constitutions qui s’inscrivent dans un contexte de transition constitutionnelle intégrale.

▪ Les constitutions de rupture peuvent être classifiées en fonction de deux critères principaux : le contexte d’émergence de la transition et les acteurs impliqués dans la transition.

▪ En s’intéressant au contexte d’émergence de la transition, on peut distinguer entre les constitutions post-conflits et les constitutions post-crises.

▪ Les constitutions post-crises peuvent elles aussi être différenciées entre constitutions post-démocratie et post-autoritarisme. Les constitutions post-autoritarisme incluent les constitutions post-coloniales, les constitutions post-communisme et les constitutions post-militaires.

▪ En s’intéressant cette fois aux acteurs impliqués dans la transition, on peut distinguer les constitutions de rupture en fonction du niveau d’internationalisation de la transition et en fonction des acteurs rédactionnels.

▪ Il y a trois niveaux généraux d’internationalisation : les transitions internes, les transitions semi-internationalisées et les transitions internationalisées.

▪ L’intérêt de s’intéresser aux acteurs rédactionnels permet de distinguer entre les constitutions écrites unilatéralement, c’est-à-dire sans l’implication des anciens dirigeants politiques, et les constitutions négociées (entre les anciens dirigeants politiques et les oppositions politiques).

CONCLUSION ET PROCHAINES ÉTAPES

Le point de départ de toute étude sur les transitions constitutionnelles est d’accepter que les constitutions ne peuvent être déconnectées des transitions constitutionnelles qui les précèdent, et que les transitions constitutionnelles ont une influence sur le contenu des constitutions.

C’est ensuite reconnaître que les transitions constitutionnelles évoluent dans des contextes spécifiques où la production du droit est consubstantielle aux considérations politiques, économiques et historiques. C’est enfin nécessairement faire usage de sources non juridiques pour expliquer le mode de production des normes constitutionnelles.

Étudier les spécificités d’une transition constitutionnelle nécessite de connaître le régime politique qui précède la transition, les circonstances qui ont poussé à la suspension de l’ordre constitutionnel, la nature et l’attitude des acteurs politiques voire le contexte économique. Cela ne fait pas de l’étude des transitions constitutionnelles une matière par essence interdisciplinaire. Il ne s’agit pas, comme l’explique Boris Barraud, de mobiliser différents champs scientifiques de manière « quantitativement et qualitativement égale ^(x) » mais de proposer une systématisation externe des transitions constitutionnelles afin que le droit, dans ce cas la constitution, « ne (soit) plus coupé de la société et des valeurs qu’elle porte ^(x) ». C’est ce que cet article a entrepris en analysant les transitions constitutionnelles par le double prisme du contexte d’émergence et des acteurs.

L’ENCADREMENT DE L’ÉCRITURE DES CONSTITUTIONS POST-CONFLICTUELLES  PAR LES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

Manon Bonnet

Résumé

La présente contribution expose le cadre juridique et institutionnel de l’encadrement de l’écriture des constitutions post-conflictuelles par les organisations internationales, et tout particulièrement les Nations unies. À partir de l’étude de cas dans lesquels l’intervention internationale dans le processus constituant a été particulièrement importante, il s’agit de mettre en exergue les risques qu’une telle pratique induit. L’encadrement international des processus constituants implique la création internationalisée d’un ordre juridique étatique dont la légitimité est souvent difficile à construire.

INTRODUCTION

En 1975, dans son célèbre avis consultatif relatif au Sahara occidental, la Cour internationale de justice affirmait qu’« aucune règle de droit international n’exige que l’État ait une structure déterminée comme le prouve la diversité des structures étatiques qui existent actuellement ^(x) ». Ce principe généralement désigné sous l’appellation d’autonomie constitutionnelle et réaffirmé par la même Cour onze années plus tard dans l’arrêt relatif aux activités militaires et paramilitaires au Nicaragua et contre celui-ci ^(x), conduit à penser qu’a priori, l’écriture d’une constitution, envisagée comme la norme comprenant les règles relatives à l’organisation du pouvoir politique dans un État, relève exclusivement du pouvoir de ce dernier.

À ce premier élément, il faut également ajouter que l’activité des organisations internationales est elle-même limitée par le principe d’attribution. En effet, ce dernier implique qu’elles « ne jouissent pas, à l’instar des États, de compétences générales ^(x) » et qu’elles ne peuvent ainsi agir que dans les limites « des intérêts communs que [les États] leur donnent pour mission de promouvoir ^(x) ». En d’autres termes, la possibilité, pour une organisation internationale, d’agir dans le domaine de l’écriture constitutionnelle d’un État est, de prime abord, strictement limitée par le fait que les États qui la créent aient entendu lui donner pour mission de le faire.

Sur ce point, il faut d’emblée souligner que rares sont les organes ou organisations internationales qui se sont vu octroyer une telle mission. On peut ici citer, à titre d’exemple, l’Union africaine, dont l’Acte constitutif prévoit, parmi les principes de l’organisation la « condamnation et [le] rejet des changements anticonstitutionnels de gouvernement ^(x) » ainsi qu’une procédure de suspension d’un gouvernement ayant accédé au pouvoir par des moyens anticonstitutionnels ^(x). Un autre exemple est celui de la Commission européenne pour la démocratie par le droit, ou Commission de Venise, qui constitue un organe consultatif du Conseil de l’Europe sur les questions constitutionnelles. En dehors de ces organes dont le statut prévoit expressément leur rôle en matière constitutionnelle, l’encadrement de l’écriture de constitutions ne semble ainsi pas relever des attributions confiées aux organisations internationales.

Partant de ces deux constats, le phénomène d’encadrement par de telles organisations de l’écriture de constitutions post-conflictuelles peut apparaître comme une étrangeté. En pratique, il résulte largement de l’insertion des transitions constitutionnelles dans des processus de paix plus larges, comprenant eux-mêmes une part d’internationalité, alors encadrés par différents moyens juridiques relevant de la sécurité collective. Par cette voie, une pratique d’encadrement de l’écriture de constitutions post-conflictuelles par différentes organisations internationales s’est développée tant à travers l’action directe du Conseil de sécurité dans le maintien et la consolidation que par l’action indirecte de l’Organisation des Nations unies au soutien de processus de paix.

L’étude d’un tel phénomène nécessite d’emblée quelques précisions sémantiques. D’abord, le terme « encadrement » choisi pour son caractère générique, correspond à des réalités juridiques variables. Si le terme renvoie par nature à l’action de poser des limites, celles-ci se manifestent en droit par des phénomènes juridiques multiples allant de l’adoption de résolutions par le Conseil de sécurité à des missions d’observation électorales, en passant par des normes conventionnelles négociées avec le soutien d’une organisation internationale, la participation de représentants spéciaux, les avis de la commission de Venise ou encore le contrôle juridictionnel exercé en matière de droits humains.

L’objet de la présente contribution n’est pas de dresser une liste exhaustive des moyens ou méthodes d’encadrement de l’écriture de constitutions post-conflictuelles. Plus encore, et au-delà de la diversité des méthodes d’encadrement, la temporalité des interventions d’organisations internationales apparaît également très variable, au regard à la fois du processus de paix et du processus constituant. Il nous faut ainsi préciser que le terme « post-conflictuel » doit ici être entendu lato sensu dans la mesure où les différents processus constituants évoqués ne se sont pas nécessairement déroulés après la fin d’un conflit armé dès lors que pour une partie d’entre eux des violences armées ont pu continuer à se dérouler pendant le processus. En revanche, pour chacun des cas évoqués, la négociation et l’adoption d’une nouvelle constitution étaient intrinsèquement liées à une volonté de rétablir la paix.

En outre, l’internationalisation des processus constituants a également fait l’objet d’une multiplicité d’études qui révèlent la diversité des modes de participation des acteurs internationaux dans l’écriture des constitutions, comme le met en exergue Nicolas Maziau^(x). Cette diversité peut complexifier l’analyse de ces phénomènes dès lors que l’on cherche à identifier leurs caractéristiques spécifiques. La présente contribution se focalisera sur les situations où l’encadrement du processus constituant a été particulièrement approfondi afin de mettre en exergue certains des traits les plus saillants de ce phénomène^(x). Ainsi, nous nous focaliserons sur ce que nous appellerons les « transitions constitutionnelles internationalisées », c’est-à-dire les situations dans lesquelles l’écriture d’une nouvelle constitution post-conflictuelle a été juridiquement initiée par une norme de droit international, telle qu’une résolution du Conseil de sécurité ou une norme conventionnelle. Sept cas d’étude renvoient à une telle situation^(x) : l’Afghanistan, la Bosnie-Herzégovine, le Cambodge, l’Iraq, le Kosovo, la Namibie et le Timor-Leste.

À titre introductif, il convient d’exposer les caractéristiques principales de ces transitions qui, sans constituer une catégorie juridique homogène, présentent néanmoins certains traits communs. En effet, elles s’inscrivent dans des contextes de conflits armés eux-mêmes marqués par une part d’internationalité soit parce qu’ils sont, d’un point de vue juridique, des conflits armés à proprement parler internationaux, c’est-à-dire un recours à la force entre deux entités étatiques^(x), soit parce que l’intervention d’acteurs extérieurs a participé à cette internationalisation.

Cet élément contextuel explique la participation d’acteurs internationaux au processus de paix, participation qui se concrétise par des modalités variables. En effet, si dans certaines circonstances, la participation d’organisations internationales a pu résulter d’une action directe visant à mettre fin au conflit armé à l’instar de la résolution 1422 du Conseil de sécurité dans le cas du Kosovo^(x), elle a également pu prendre la forme à la fois d’un accompagnement des négociations d’un accord de paix et d’une action autorisée par ledit accord comme ce fut par exemple le cas au Cambodge ou en Afghanistan^(x).

Cette diversité reflète, en outre, une forme de « bricolage » pragmatique des acteurs internationaux qui, face à un vide institutionnel (qu’il résulte de la création de l’État, de sa déliquescence ou d’une intervention armée ayant mis fin au régime), mettent en place des outils variés pour restaurer ou instaurer un nouveau gouvernement. De manière très schématique, les cas étudiés peuvent être divisés en plusieurs étapes : 1) un conflit armé présentant une dimension internationale, soit parce qu’il s’agit d’un conflit international (Iraq) ou d’une guerre d’indépendance ou de sécession (comme ce fut le cas en Bosnie-Herzégovine par exemple), soit parce qu’il s’agit d’un conflit armé interne internationalisé (comme ce fut le cas au Cambodge) ; 2) un processus de paix également internationalisé par la participation d’acteurs internationaux à l’élaboration du règlement de paix (qu’il prenne la forme d’un traité de paix comme en Bosnie-Herzégovine, d’un accord mixte comme en Afghanistan ou d’un règlement de paix du Conseil de sécurité comme au Kosovo) ; 3) l’intégration dans ledit règlement de paix de la décision pré-constituante, c’est-à-dire la décision d’adopter une nouvelle constitution ; 4) la mise en place d’institutions transitoires internationalisées (allant de la mise en place d’une administration internationale au Kosovo, au Timor-Leste et au Cambodge, à des formes de tutelle internationale sur des gouvernements de transition internes) faisant l’objet d’une renationalisation progressive ; 5) la mise en place d’institutions constituantes également internationalisées ; 6) l’adoption d’une constitution censée matérialiser une renationalisation du processus, mettant ainsi supposément fin à l’internationalisation.

L’encadrement de l’écriture des constitutions post-conflictuelles par les organisations internationales et tout particulièrement par l’ONU, est intimement lié, nous l’avons dit, aux actions menées dans le cadre de sa mission en faveur de la paix. Ainsi, dans le cadre des actions menées par le Conseil de sécurité, un tel encadrement résulte conjointement de son mandat en matière de protection de la paix internationale et de l’interprétation par l’ONU de la notion de paix.

Fondée sur l’existence d’une « menace à la paix, d’une rupture de la paix ou d’un acte d’agression^(x) », la compétence du Conseil de sécurité est intimement liée à la notion de paix. À la fin de la guerre froide, une relecture progressive de la Charte a abouti à inclure dans les mesures prises par le Conseil de sécurité en vue de maintenir, imposer ou consolider la paix, divers volets d’actions participant à l’instauration d’une paix durable, dont les transitions constitutionnelles font partie.

En effet, l’effondrement du bloc soviétique a permis la réinterprétation de ce texte, rapprochant l’Organisation de l’idée kantienne dont elle est inspirée, c’est-à-dire le projet d’une société d’États pacifiés et pacifiques du fait de leur organisation interne. La notion – équivoque – de paix n’échappe pas à cette relecture. La paix peut être entendue dans son sens négatif^(x), c’est-à-dire l’absence d’affrontements armés, ou dans « une conception positive ou substantielle de la paix qui est la paix entendue dans le sens kantien, comme un état futur de la société, un projet, une œuvre à réaliser^(x) ». Cette relecture de la Charte a participé au développement d’une politique onusienne de consolidation de la paix. En ce sens, l’Agenda pour la paix de 1992 contenait déjà une partie intitulée consolidation de la paix après les conflits, précisant que « pour être vraiment efficaces, les opérations de maintien de la paix doivent également définir et étayer des structures propres à consolider la paix ainsi qu’à susciter confiance et tranquillité dans la population^(x) ». De telles politiques recouvrent une gamme d’actions large parmi lesquelles se trouvent les programmes liés à la démocratisation et/ou la promotion de l’État de droit et qui supposent « d’aider les États à rédiger leur Constitution, à se doter d’un appareil judiciaire indépendant […], à établir des institutions nationales pour la promotion et la protection des droits de l’homme^(x) ». Dans les contextes post-conflictuels, l’encadrement de l’écriture de constitutions peut ainsi se présenter comme un moyen de participer à la pacification d’une situation et peut alors être envisagé comme l’un des éléments d’un processus plus large de restauration ou de consolidation de la paix. En tant que telle, la production d’une nouvelle norme constitutionnelle est intimement liée à un certain nombre des outils de consolidation de la paix, soit parce qu’elle participe à leur mise en œuvre (pour les droits humains et la démocratisation, par exemple), soit parce que sa mise en œuvre en dépend (à l’instar de la démobilisation et du désarmement).

Ainsi, si l’écriture d’une nouvelle constitution ne relève pas a priori du champ d’action privilégié des organisations internationales – à l’exception de celles qui, nous l’avons évoqué plus haut, disposent d’un mandat en la matière –, le développement progressif d’une approche plus large du maintien et des processus de paix a ouvert la voie à un encadrement des phénomènes constituants post-conflictuels par certaines organisations internationales. Il faut néanmoins souligner que les paramètres et les fonctions attribuées à cet encadrement présentent une certaine diversité. En effet, on peut distinguer différentes circonstances dans lesquelles une organisation internationale a pu encadrer le processus d’écriture d’une constitution. Il faut d’abord souligner que ce phénomène d’encadrement s’insère principalement dans des situations où le conflit armé revêt une dimension internationale. Cette internationalisation du conflit armé conduit ensuite à une implication internationale dans le processus de paix justifiée à la fois par les enjeux internationaux de la pacification interne, comme en témoigne la qualification de menace ou d’atteinte à la paix par le Conseil de sécurité ^(x) , et par un besoin pratique de réponse à un vide institutionnel. Enfin, le processus constituant répond, après une phase d’internationalisation accrue, à un besoin de renationalisation matérialisé par un transfert de compétences progressif aux organes internes et l’adoption d’une constitution.

Reste que, dès lors que l’on envisage l’encadrement de l’écriture de constitutions post-conflictuelles comme l’un des instruments de construction internationale de la paix, se pose la question des conséquences qu’induit un tel phénomène sur le processus constituant lui-même. En d’autres termes, l’encadrement international des transitions constitutionnelles, s’il répond à des besoins pratiques de réorganisation de la vie politique interne des États en question, conduit potentiellement à une altération du processus constituant créant des difficultés spécifiques à ces transitions dans leur capacité pacificatrice.

UN ENCADREMENT DE L’ÉCRITURE DES CONSTITUTIONS POST-CONFLICTUELLES ALTÉRANT LE PROCESSUS CONSTITUANT

L’encadrement de l’écriture de constitutions post-conflictuelles par des organisations internationales n’est pas neutre pour le déroulement du processus constituant. En effet, la concomitance des processus de paix et de l’écriture d’une nouvelle constitution tend à créer des interactions parfois contradictoires entre les deux processus. De plus, cet encadrement international conduit à situer le processus constituant à l’intersection entre internationalité et renationalisation dont la mise en œuvre crée des difficultés spécifiques.

Des interactions ponctuellement contradictoires entre processus de paix et processus constituant

L’insertion de l’encadrement de l’écriture de constitutions par des organisations internationales dans le contexte plus large des processus de paix conduit à mettre en exergue certaines des tensions entre les dynamiques respectives d’un processus constituant et d’un processus de paix. Sans être propre aux situations d’encadrement international des processus constituants, la fusion entre processus de paix et processus constituant a pu être qualifiée de « mariage malheureux ^(x) » dès lors que chacun des deux processus induisent des contraintes spécifiques qui se révèlent parfois contradictoires.

Ainsi, s’ils offrent tous les deux des forums de négociation entre des parties antagonistes – les parties au conflit pour le processus de paix et les différentes forces politiques en présence pour le processus constituant –, leurs objectifs se révèlent toutefois divergents. S’appuyant notamment sur les travaux de Ruti Teitel ^(x), Hallie Ludsin explique ainsi que « par essence, la consolidation de la paix se focalise sur la fin de la violence, tandis que l’écriture d’une constitution a vocation à établir un État fonctionnel et ordonné ^(x) ».

En dépit de la proximité que peuvent connaître ces deux objectifs, en ce qu’ils impliquent tous les deux de tendre à un apaisement des relations sociales et politiques, la fusion des deux processus conduit à donner une place prépondérante à la sécurité dans le processus constituant, lui conférant ainsi un caractère urgent ^(x). Comme le souligne H. Ludsin, « lorsque le processus constituant est utilisé comme l’un des principaux outils de paix, cela crée un cercle vicieux : la paix ne peut pas être réalisée sans une nouvelle constitution, et une constitution réussie ne peut pas être mise en place sans paix ^(x) ». Ainsi, si la sécurité constitue une condition nécessaire au bon déroulement d’un processus constituant, la concomitance entre les deux processus (de paix et constituant) implique un besoin de concilier des dynamiques divergentes. H. Ludsin estime ainsi que la fusion des deux processus entraîne par exemple une difficulté liée à l’absence d’unité nationale préexistante. Si l’on peut trouver à nuancer ces propos, reste que les divisions résultant du conflit au sein de la société s’avèrent encore trop sensibles pour permettre une unification à travers le processus constituant. L’auteur estime ainsi que « les tensions inhérentes ressurgissent, car le processus constituant présuppose une identité nationale unifiée, mais le processus constituant en tant qu’outil de construction de la paix suppose que la constitution permettra de construire cette identité nationale ^(x) ».

Que la participation d’organisations internationales ait lieu en amont de la négociation de l’accord de paix, pendant cette négociation ou en aval de celle-ci, l’insertion de problématiques liées à l’écriture d’une nouvelle constitution dans le processus de paix révèle une modification de l’échiquier politique dans le déroulé de celui-ci. En effet, le pouvoir, et particulièrement la puissance militaire et économique dont ils disposent, permet aux acteurs internationaux d’imposer plus facilement leur position ^(x) , outrepassant ainsi le jeu « naturel » des négociations entre les parties. Le cas bosnien constitue, sur ce point, un exemple topique. L’organisation des négociations par l’Union européenne et les États-Unis leur a permis de faire prévaloir en partie leur volonté sur celle des acteurs locaux dans les accords de Dayton qui incluent la nouvelle Constitution de la Bosnie-Herzégovine ^(x) . Cette situation peut induire une prévalence de l’agenda international sur l’agenda interne dans la stabilisation de la reconstruction ^(x) . En particulier, l’organisation structurelle de la transition, et spécifiquement son calendrier, ont pu se trouver altérés pour satisfaire les besoins des acteurs internationaux davantage que pour répondre aux nécessités du terrain (en accélérant les campagnes d’information et d’éducation de la population par exemple). De même, cette prévalence de l’agenda international a pu se traduire par la mise en place de contraintes juridiques sur le pouvoir constituant (par l’instauration de principes pré-constituants par exemple) qui induisent un ancrage dans le temps des intérêts exogènes dans le droit national.

Une écriture constitutionnelle simultanément internationalisée et renationalisante

Au-delà des contrariétés inhérentes à la conjonction entre le phénomène constituant et le processus de paix, l’encadrement de l’écriture de constitutions post-conflictuelles par des organisations internationales conduit à une altération de la structure juridique des transitions constitutionnelles résultant tant de l’internationalisation de l’ordre juridique transitoire que du droit encadrant la production de la nouvelle norme constitutionnelle. En effet, si l’on retrouve les « grandes étapes » du processus constituant (phase dé-constituante, acte pré-constituant et processus constituant), l’encadrement international de ces processus conduit néanmoins à la mise en place d’un ordre juridique local parfois hautement internationalisé dont il est ensuite potentiellement périlleux de procéder à la renationalisation et à une procédure constituante marquée régulièrement par les tensions entre les intérêts des acteurs internationaux et des acteurs locaux.

L’analyse du droit transitoire des transitions constitutionnelles internationalisées permet de mettre en exergue l’ampleur des pouvoirs détenus par les acteurs internationaux pendant la période relais. Bien que de manière temporaire, les autorités transitoires créées par ou sous l’égide des acteurs internationaux, disposent d’un important pouvoir d’organisation de la vie politique. Comme le souligne Ioannis Prezas, le droit constitutionnel transitoire tend à créer une « confusion de tous les pouvoirs dans les mains d’un organe international [qui], ne s’estimant que partiellement en mesure d’exercer lui-même les pouvoirs afférents à la mise en œuvre du droit, est également habilité, en faisant usage de son pouvoir réglementaire, à déterminer leur titulaire ^(x) ». Ce phénomène résulte ainsi à la fois des mandats internationaux donnés aux administrations internationales (comme au Timor-Leste, au Cambodge ou au Kosovo), et du besoin de mettre en place rapidement d’une part un interlocuteur national et acceptable pour les acteurs internationaux, et d’autre part un gouvernement « local ». Ainsi, la vacuité du pouvoir a pu mener à des situations de véritable concentration des pouvoirs dans les mains des autorités transitoires internationales qui, en l’absence de parlement élu se retrouvent maîtresses du pouvoir législatif et du pouvoir exécutif auxquels on peut également ajouter le pouvoir d’organiser le pouvoir juridictionnel. En dehors des situations où une administration internationale a été mise en place, on observe des phénomènes similaires. Ainsi, la CPA (Coalition Provisional Authority) en Iraq a-t-elle établi dans son premier règlement que « pour s’acquitter de ses responsabilités et de son autorité, l’Administrateur émettra, autant que nécessaire, des règlements et ordonnances ». En ce sens, les mandats des administrations transitoires étudiées revêtent une « plénitude formelle », c’est-à-dire qu’elles recouvrent entièrement « la typologie tripartite traditionnelle des fonctions relevant de la puissance publique : législative, exécutive et juridictionnelle ^(x) ».

Il faut toutefois noter que ce phénomène de concentration des pouvoirs n’est pas sans limite dès lors que les administrations transitoires « ne saurai[ent] franchir certaines limites inhérentes à la souveraineté de cet État entendu comme sujet de droit international ^(x) ».

Page 50-51

Ce transfert résulte à la fois du mandat temporaire donné aux administrations internationales, qui n’ont vocation à exercer leur pouvoir que jusqu’à l’établissement d’un gouvernement légitime local^(x) et d’une nécessité de remettre en place un pouvoir étatique effectif. Comme le constate Carsten Stahn, ce transfert de compétence est marqué par plusieurs étapes :

« En premier lieu, les administrations internationales créent des forums intégrés de consultation et de co-gouvernance afin d’impliquer les acteurs locaux dans le processus décisionnel. Dans une seconde étape, elles transfèrent certains pouvoirs de décision aux entités en question. Enfin, les institutions locales reprennent le contrôle intégral des affaires internes à la suite des élections nationales et de l’adoption d’une nouvelle constitution ^(x) »

Lorsqu’une administration internationale a été mise en place, les autorités internationales ont ainsi systématiquement créé des organes locaux représentant les forces politiques en présence chargés d’une forme d’autogestion locale. Par exemple, au Timor oriental, le Représentant spécial du secrétaire général (RSSG) a créé le Conseil national consultatif (CNC) composé de quinze membres (11 membres timorais désignés par le RSSG et 4 représentants de l’Administration transitoire des Nations unies au Timor oriental [ATNUTO]) et chargé d’« émettre des recommandations à l’Administrateur transitoire sur toutes les questions en lien avec l’exercice des pouvoirs exécutif et législatif par l’administration de transition ^(x) ». Ce conseil fut remplacé en juillet 2000 par le Conseil national, comprenant trente-trois membres, dont la composition était déterminée par des quotas, et dont les membres étaient également nommés par le RSSG en sa qualité d’Administrateur transitoire ^(x) ». Parallèlement, l’ATNUTO a créé le Cabinet gouvernemental transitoire, dont les ministres étaient également désignés par le RSSG ^(x). Cette autogestion locale résulte ainsi de différentes étapes comme l’illustre très bien le cas de l’Iraq. En effet, dans un premier temps la Coalition Provisional Authority a mis en place un Governing Council composé de 25 Iraquiens (dont 13 chiites), qui a été désigné par la CPA après consultation de certains groupes anti-Saddam et sur conseil du représentant des Nations unies en Iraq ^(x). En mars 2004, il a laissé la place aux institutions prévues par la Transitional Administrative Law qui organisait la succession d’un gouvernement par intérim nommé « conformément à un processus de délibération et de consultation de groupes représentatifs du peuple iraquien conduits par le Governing Council et la CPA et possiblement en consultation avec les Nations unies ^(x) » auquel ont succédé, à la suite des élections parlementaires de janvier 2005, des institutions transitoires ^(x). Situé au carrefour entre le droit international dont il résulte et le droit constitutionnel qu’il incarne temporairement, le droit constitutionnel transitoire international se présente comme une première étape dans la réalisation des fonctions des transitions constitutionnelles. Outre les mécanismes évoqués participant à la renationalisation du processus, l’adoption d’une constitution « définitive » matérialise le point culminant de la renationalisation, fondant un ordre juridique national nouveau, étatique, à partir d’un droit organiquement international.

L’organisation du processus constituant dans les cas d’encadrement international des transitions constitutionnelles se trouve également marquée par son internationalisation. Au-delà de la spécificité formelle du droit de la transition constitutionnelle (c’est-à-dire du droit déterminant les organes chargés d’écrire et d’adopter la constitution et leurs pouvoirs) qui résulte de son origine internationale, l’internationalisation des transitions constitutionnelles conduit à créer certaines contraintes sur ces processus. Sur le plan organique, les entités chargées de rédiger les constitutions en question ont pu prendre différentes formes, somme toute classiques, telles que des assemblées constituantes (au Cambodge et au Timor-Leste par exemple) ou des tables rondes constituantes (en Iraq et en Afghanistan par exemple) ^(x). Toutefois, on observe certaines contraintes spécifiques résultant de l’encadrement international du processus pesant sur ces organes. Ainsi, à l’exception du cas afghan, un cadre temporel déterminant la durée de la phase de rédaction constitutionnelle ^(x) a systématiquement été établi par les acteurs internationaux. La Transitional Administrative Law iraquienne prévoyait, par exemple, que la constitution devrait être adoptée « dans tous les cas, pas plus tard que le 31 décembre 2005, sauf si l’article 61 est mis en application ^(x) ». Ce dernier prévoyait, outre l’adoption de la constitution par référendum au plus tard le 15 octobre 2005 ^(x) (donc 9 mois après la date maximale d’élection de l’Assemblée nationale ^(x)), une procédure en cas de blocage institutionnel empêchant l’adoption d’une proposition de constitution. Au Timor et au Cambodge, le délai imparti à la rédaction des nouvelles constitutions par les assemblées constituantes s’élevait à trois mois ^(x). Au Kosovo, le délai imparti par le plan Ahtisaari donnait 120 jours à l’Assemblée pour approuver une nouvelle constitution ^(x). À titre comparatif, la moyenne des 45 cas de transition constitutionnelle en situation de conflit ou d’instabilité répertoriés par la base de données d’IDEA est de 20,7 mois, soit 621 jours^(x). On observe en ce sens une accélération des processus internationalisés liés notamment aux besoins des acteurs internationaux davantage qu’aux processus constituants eux-mêmes. Différents facteurs principalement économiques et politiques peuvent expliquer ce phénomène. Par exemple, l’intervention internationale en ex-Yougoslavie « est l’une des plus larges interventions de maintien de la paix doublée d’un programme de reconstruction, comparable au plan Marshall^(x) » et l’envergure des investissements a ainsi pu conduire les acteurs internationaux à vouloir accélérer la reconstruction de l’État^(x). De même, au Cambodge, les décideurs internationaux pensaient que « plus la formation d’un nouveau gouvernement prendrait de temps, plus le départ de l’ARPONUC serait retardé, augmentant ainsi son coût financier^(x) ». Toutefois, ce type de contrainte, couplé à un encadrement matériel du contenu de la constitution, n’est pas anodin. En effet, faire du définitif dans la précipitation représente toujours un risque, notamment celui d’empêcher de réels débats sur le texte constitutionnel, et d’annihiler toute appropriation de la constitution par les acteurs locaux.

LES RISQUES INDUITS PAR L’ENCADREMENT DE L’ÉCRITURE CONSTITUTIONNELLE PAR DES ORGANISATIONS INTERNATIONALES

L’encadrement international des transitions constitutionnelles, nous l’avons vu, n’est pas sans effet sur le processus constituant qui se trouve soumis à des contraintes juridiques et politiques résultant des besoins des organismes intervenants. Reste alors à s’interroger sur les conséquences de ce phénomène. Sur ce point, nous nous limiterons à mettre en exergue deux des risques principaux qu’engendre un tel phénomène. Cet encadrement crée un risque de création d’un ordre juridique « national » largement dépendant des acteurs internationaux induisant un risque de créer une carence de légitimité de l’ordre créé ».

Le risque de création d’un ordre juridique national dépendant de l’action internationale

L’encadrement international des processus constituants risque d’induire une importante dépendance de l’ordre juridique créé à l’ordre et aux actions internationales. Ce phénomène s’illustre d’une part formellement à travers l’absence d’indépendance de la source de validité de la norme constitutionnelle créée et, d’autre part, à travers l’ampleur de la dépendance à l’action internationale des ordres juridiques en question ».

Concernant tout d’abord la dépendance formelle de l’ordre juridique à l’ordre international, elle résulte à la fois de mécanismes résiduels d’internationalité et d’une chaîne de validité toujours rattachée à l’ordre international. Tout d’abord, il faut souligner qu’en dépit de leur origine internationale, les constitutions issues des processus étudiés exercent une fonction de renationalisation. En ce sens, elles affirment leur propre suprématie dans l’ordre juridique interne nouvellement créé^(x). Si elles sont marquées par l’ampleur de l’incorporation de normes internationales, elles réalisent toutefois « “l’acceptation”, “l’appropriation” ou “l’incorporation” du droit international [par laquelle] la norme subit en fait une mutation et son principe de validité n’est plus le même^(x) ». Si certains mécanismes ont pu jeter le doute sur l’émancipation normative de ces constitutions, à l’instar du mécanisme de l’Office of the High Representative (OHR) en Bosnie-Herzégovine comme nous y reviendrons, reste qu’elles réalisent a priori la renationalisation de l’ordre juridique. Toutefois, une analyse de la chaîne de validité à l’origine de ces constitutions révèle les limites de cette émancipation.

L’encadrement des transitions constitutionnelles par des acteurs internationaux implique la prescription de l’adoption d’une norme constitutionnelle en rupture avec l’ordre juridique interne antérieur par une norme internationale. Cette situation, ainsi marquée par une révolution juridique de l’ordre interne par une norme de droit international, implique que la juridicité de ces constitutions, c’est-à-dire ce qui fait que ce sont des règles de droit, est conditionnée par leur origine internationale déterminant leur validité. En effet, comme l’explique Hans Kelsen, le fondement de la validité d’une norme doit être recherché au regard des normes de production de ladite norme :

« toutes les normes dont la validité peut être rapportée à une seule et même norme fondamentale forment un système de normes, un ordre normatif. La norme fondamentale est la source commune de la validité de toutes les normes qui appartiennent à un seul et même ordre ; elle est le fondement commun de leur validité ^(x) ».

Ainsi, l’établissement du fondement de la validité d’une norme repose sur sa conformité par rapport aux normes qui lui sont supérieures remontant, dans un État donné, à la constitution, et la validité de la constitution repose in fine sur la norme fondamentale supposée. À cet égard, Michel Virally souligne que « [c]oncrètement, il suffit […] de connaître quelles sont les sources du droit établies dans chaque ordre juridique et d’examiner, à propos de chaque norme dont la validité est en question, sa situation par rapport à la source particulière dont elle est censée émaner ^(x) ».

Or, sur ce point, les constitutions issues des transitions étudiées présentent une spécificité : la révolution juridique opérée par un acte de droit international implique que la validité du texte constitutionnel résulte du droit international. Par exemple, l’usage du Chapitre VII de la Charte des Nations unies au Kosovo et en Iraq conduit ainsi à établir la validité juridique des transitions constitutionnelles – bien que la licéité des interventions armées soit critiquable – et des constitutions qui en ont résulté. Concernant les autres cas d’étude, l’intervention du Conseil de sécurité et/ou des règlements ou accords de paix hybrides permet alternativement ou conjointement d’établir que les systèmes créés par les transitions constitutionnelles internationalisées trouvent le fondement de leur validité dans le droit international ^(x) ». À cette première dépendance, certes théorique, s’ajoute une dépendance davantage pratique de la mise en œuvre de ces ordres juridiques qui dépend largement de la présence des acteurs internationaux.

On peut ainsi souligner l’existence de mécanismes résiduels de contrôle international après l’adoption de la constitution. Sur ce point les cas bosnien et kosovar sont particulièrement éloquents. Ainsi, les mécanismes de l’OHR en Bosnie-Herzégovine et du Représentant civil international couplé à l’exigence de conformité au plan Ahtisaari au Kosovo montrent l’importance de la continuité de l’internationalisation après l’adoption de la constitution. Dans le cas du Kosovo, bien que l’article 16 de la Constitution prévoie la suprématie de la Constitution dans l’ordre juridique, celui-ci peut être nuancé par l’article 146 qui détermine, au sein des dispositions transitoires, le rôle du Représentant civil. Celui-ci dispose de « l’autorité finale au Kosovo concernant l’interprétation des aspects civils de ladite proposition globale », et « [a]ucune autorité de la République du Kosovo ne doit avoir compétence de les examiner, diminuer ou de restreindre le mandat, [c]es pouvoirs et obligations^(x) ». Le Représentant civil a ainsi joué un rôle déterminant dans la mise en œuvre du plan international^(x) et la fin du mécanisme a été annoncée 4 ans après l’adoption de la Constitution, fin 2012 par le Groupe de pilotage international. La supervision internationale a donc été mobilisée comme un mécanisme transitoire au Kosovo. En revanche, dans le cas bosnien, le OHR créé par les accords de Dayton^(x) demeure 30 ans après la transition. Ses pouvoirs, déjà larges à sa création, ont par ailleurs connu une extension « l’autorisant à imposer des décisions à caractère normatif qui vont bien au-delà de l’interprétation stricte du Traité^(x) ». Ces mécanismes, bien qu’exceptionnels, reflètent ainsi la dépendance de l’ordre interne aux organisations internationales qui les ont encadrés. On observe en outre, sur le plan de la lutte contre l’impunité et de la mise en place d’un appareil sécuritaire une dépendance accrue des ordres internes créés à la présence internationale.

Ces quelques éléments reflétant la dépendance des ordres juridiques créés par des transitions constitutionnelles encadrées par des organisations internationales révèlent un risque de dépendance dans le temps de ces ordres juridiques aux acteurs internationaux.

Le risque lié à la carence potentielle de légitimité de l’ordre juridique créé

Les ordres juridiques créés par les transitions constitutionnelles étudiées présentent également un processus de légitimation particulier qui crée un risque spécifique de « constitution fantôme » ou sham constitution^(x). Nous nous limiterons ici à évoquer certains éléments de ce processus, en laissant de côté les réflexions théoriques sur le pouvoir constituant et sur les processus ayant suivi l’adoption de la constitution en nous restreignant ainsi aux seuls éléments liés au processus d’adoption de ladite constitution.

Les cas évoqués renvoient à des situations où le pouvoir constituant juridique, c’est-à-dire le pouvoir d’élaborer et d’adopter la constitution, a été principalement concentré dans les mains d’organes créés sous l’égide d’acteurs internationaux. Dans les cas du Kosovo et du Timor oriental, on peut toutefois observer des manifestations de la volonté de la population dès l’origine du processus. Par exemple, au Timor, l’accord entre la République d’Indonésie et la République portugaise sur la question du Timor oriental du 5 mai 1999 prévoyait un référendum laissant le choix au peuple timorais entre l’adoption d’un nouveau cadre constitutionnel au sein de l’Indonésie, et la voie vers l’indépendance, permettant ainsi de déclencher le processus constituant par une manifestation de la volonté de la population. En outre, le cas kosovar a été marqué par l’adoption spontanée par l’Assemblée du Kosovo d’une déclaration d’indépendance ayant définitivement engagé le processus constituant déjà proposé par le plan Athisaari. La carence en légitimité des constitutions étudiées résulte également des limites de la légitimité des acteurs internationaux à participer ou à encadrer le processus constituant. Ceux-ci ont pu faire l’objet d’un rejet marqué de la part de la population^(x), mettant à mal, dès l’origine, le processus.

En outre, même lorsque l’intervention d’acteurs internationaux a pu être accueillie favorablement par la population, cette approbation était intrinsèquement liée au conflit armé et ne s’étendait pas à l’édiction d’une nouvelle règle constitutionnelle.

Le recours à des élections ou des référendums dans ces processus ne permet pas, en outre, de compenser ce manque originel de légitimité. Si tous les processus étudiés, à l’exception de la transition bosnienne, ont eu recours à des élections (directes ou indirectes) dans le processus constituant, ces transitions sont également marquées à la fois par le caractère limité des campagnes d’éducation, par la représentativité partielle des assemblées élues et des contournements de la procédure impliquant ces institutions. Nous nous limiterons ici à évoquer un exemple de chacune de ces limites. Concernant d’abord les campagnes d’éducation censées permettre à la population de comprendre et manier les enjeux du processus, celles-ci ont été confrontées à des enjeux de temps et de sécurité limitant leur efficacité, induisant ainsi des situations où la population n’est pas ou peu à même de comprendre la portée de son vote. Exemple topique, au Timor oriental, cinq mois avant les élections de l’Assemblée constituante, seulement 5 % de la population comprenait l’enjeu du processus^(x). De même, en Afghanistan, un mois seulement (entre juin et juillet 2003) a été donné pour informer la population des enjeux de la Constitution^(x). Au Timor oriental, la campagne d’éducation et la campagne de consultation publique ont duré moins d’un mois (du 18 juin au 14 juillet 2001)^(x). À ces délais particulièrement courts, s’ajoutent toutes les contraintes liées à l’insécurité qui peuvent complexifier la mise en place de campagnes éducatives : l’absence d’infrastructures, les difficultés à atteindre les minorités, les femmes et les personnes handicapées, ou encore le taux d’analphabétisme^(x). Concernant ensuite la représentativité des assemblées, la proximité avec le conflit armé a pu entraîner une très forte domination d’un parti issu d’une faction armée limitant le besoin de négociation et de compromis au sein de l’Assemblée constituante. Par exemple, au Timor le Frente Revolucionária do Timor oriental Independente (FRETILIN), issu de la résistance armée timoraise, a obtenu 55 des 88 sièges à l’Assemblée constituante, induisant un très grand pouvoir d’imposition de ses vues dans les délibérations. En outre, l’usage régulier de quotas visant à assurer la représentation des femmes et des minorités au sein des assemblées représentatives a pu avoir des effets pervers en décrédibilisant, par exemple, les femmes qui se sont vues élues sans disposer d’une formation quelconque et, pour le cas de l’Afghanistan, ont pu constituer des cibles privilégiées des pressions des chefs de guerre. Enfin, dans certaines circonstances, les institutions élues étant considérées comme trop lentes ont pu être contournées. Sur ce point, un cas particulièrement révélateur est certainement celui de l’Iraq. En effet, si la Transitional Administrative Law avait prévu un processus laissant à une assemblée constituante le soin de rédiger une constitution, les contraintes de temps et l’insistance des représentants américains^(x) ont conduit à l’instauration d’un Leadership Council constitué de hauts représentants politiques sous la direction de l’ambassadeur américain L. P. Bremer^(x). Cet organe, travaillant derrière des portes fermées, a ainsi finalement été le principal rédacteur de la Constitution. Cette intervention américaine dans le Leadership Council a recentré le débat autour des questions considérées comme essentielles par les représentants américains, et pour la politique interne américaine, notamment les droits des femmes et la place de l’islam dans la Constitution^(x).

Ces quelques exemples reflètent ainsi les risques induits par ces processus en matière de légitimation de la constitution : partant d’une volonté de reconstruire rapidement un État et de mettre en place un gouvernement stable et légitime, les modalités de mise en œuvre des transitions constitutionnelles encadrées par les organisations internationales ont ainsi pu conduire à créer des constitutions dont la légitimité et la stabilité dépendent en réalité de la volonté postérieure du peuple de se saisir de cet instrument.

L’ARMÉE, UN CONSTITUANT NEUTRE EN PÉRIODE DE GUERRE CIVILE ?

Julien Monnet

Résumé

Face à l’incertitude et la crainte provoquées par une transition constitutionnelle en période de guerre civile, l’armée peut se présenter comme la solution. La neutralité exigée par la profession militaire lui permet de se placer hors de la politique politicienne. Afin de permettre aux différentes forces de débattre de la future constitution, des juntes s’emparent parfois du pouvoir en se fixant comme objectif d’organiser le processus constituant sans pour autant prendre part aux discussions. Si la tentation d’un organe stabilisateur, impartial et compétent pour gérer les violences est grande, il ne faut pas oublier que cette situation déroge au principe de la suprématie civile. Libérée de son contrôle strict, l’armée est alors en mesure de se dérober à son obligation de neutralité et peut profiter de sa participation à l’élaboration de la constitution pour défendre ses propres intérêts.

INTRODUCTION

L’écriture d’une constitution en période de conflit revêt certainement un caractère paradoxal. La norme fondamentale, consécration juridique du pacte social par lequel les individus, unis en peuple, consentent à se soumettre à l’autorité étatique^(x), est la base d’un régime et d’un ordre juridique qui se veulent pérennes. Or, si le droit « reflète, sous sa forme cristallisée par le langage, un certain état des choses^(x) », les divisions existantes au moment du processus constituant risquent d’être fixées dans le texte suprême pour les décennies à venir. Maurice Hauriou partageait son inquiétude sur ce sujet par ces mots :

« Il faut l’avouer, il y a, en apparence, quelque chose de révolutionnaire dans le fait de remettre les destinées d’un État organisé pour affronter les siècles entre les mains de la génération présente, alors que des changements inconsidérés dans la constitution politique et sociale peuvent entraîner des catastrophes. L’épithète de révolutionnaire s’applique au fait de subordonner le durable au momentané^(x) ».

Un climat apaisé semble donc être nécessaire pour éviter que le nouveau texte n’entérine les tensions du moment puisque, après l’adoption définitive, « les échos de ce débat originel, certes considérablement étouffés, demeurent^(x) ». Pourtant, comme le relève Xavier Philippe, la première des caractéristiques de la période transitionnelle est son « anormalité » et celle-ci « génère une exceptionnalité des réponses qui seront apportées^(x) ». La situation est donc propice à la survenue de dérogations aux grands principes juridiques et politiques et, notamment, au « mythe du militaire professionnel, sourd aux questions non militaires^(x) ».

Longtemps, le juriste s’est refusé à analyser le rôle politique de l’armée, se bornant à le regarder comme un fait extraordinaire, une anomalie. Alain Rouquié, ancien diplomate français dans plusieurs pays d’Amérique du Sud, regrettait d’ailleurs que certaines études se bornent à trouver dans les coups d’État « une simple pathologie de la vie politique », voire des « phénomènes exotiques^(x) ». Or, traiter la participation politique des militaires comme un fait isolé serait une erreur d’appréciation. Aucun continent n’a été épargné par l’implication de l’armée dans le jeu politique, notamment en période de transition constitutionnelle. Du Chili aux îles Fidji, en passant par la Grèce, la Mauritanie, la Turquie ou la Corée du Sud, on retrouve dans toutes les régions du monde des expériences de processus constituants menés par des juntes. Ainsi, pour Melissa Crouch, « les spécialistes du droit constitutionnel comparé ne peuvent plus ignorer le rôle des militaires^(x) ». Surtout, les événements des dernières années en Afrique de l’Ouest montrent que ces situations ne sont pas seulement affaires du passé. Les coups d’État au Mali, au Burkina Faso, en Guinée, au Gabon et au Niger ont tous été le point de départ de réformes constitutionnelles supervisées par des juntes comme cela avait également été le cas en Thaïlande après le coup d’État de 2014.

En réalité, l’intervention de l’armée dans les processus d’écriture des constitutions n’a rien d’exceptionnel. De façon plus générale, le lien entre la vie politique et les militaires n’est pas impensable. Certes, la séparation entre le pouvoir civil et l’autorité militaire ainsi que la suprématie du premier sur la seconde sont généralement admises aujourd’hui^(x), mais ce n’est pas une évidence. Au regard de l’histoire des civilisations, il semblerait même que ce soit l’inverse qui prédomine. Le pouvoir des armes a souvent été lié au pouvoir politique. L’expression « soldat-citoyen » utilisée pour qualifier les individus de la Rome antique souligne la confusion qui existait alors entre ceux qui portaient des armes et ceux qui avaient des droits politiques^(x). Au Moyen Âge, c’est encore à la noblesse que sont attribués le pouvoir politique et le pouvoir militaire dans la société féodale^(x). Ce constat peut également être fait hors des sociétés occidentales. La Chine impériale, par exemple, distinguait effectivement le caractère civil, le Wen, du caractère militaire, le Wu, mais admettait que le second pouvait interférer avec le premier^(x).

Ce n’est qu’à la fin du XVIIIe siècle que naissent les prémisses de l’exclusion des soldats du jeu politique, à l’image de George Washington qui, le 23 décembre 1783, remet au Congrès sa démission du poste de commandant en chef des armées lorsque certains pensaient qu’il venait réclamer la couronne comme récompense de ses faits d’armes^(x). Cependant la séparation des autorités civiles et militaires prendra du temps à se diffuser et le XIXe siècle sera celui des caudillos en Amérique du Sud^(x). Cependant, si ceux-ci empruntent les codes de l’armée, ils sont « l’opposé du militaire de carrière^(x) », en tout cas tel que nous l’entendons aujourd’hui. En effet, à partir de la seconde moitié du XXe siècle, les théories de Samuel Huntington et de son ouvrage de 1957, The Soldier and the State, vont imprégner les différentes sociétés jusqu’à imposer une nouvelle définition du militaire, celle du militaire professionnel. Bien que d’autres avant lui assimilaient déjà le soldat à un fonctionnaire^(x), les travaux de l’auteur américain sont ceux qui vont réellement propager l’idée selon laquelle les soldats sont des professionnels de la défense au service d’un État qui met entre leurs mains la force matérielle pour assurer cette fonction. Selon Huntington, « le professionnalisme distingue l’officier militaire d’aujourd’hui des guerriers des époques précédentes^(x) ». Il y a donc une inversion, un changement de paradigme. La domination de la vie politique ne s’obtient plus par les armes puisque les armes sont accordées par un système politique déjà organisé. Cette conception devait, petit à petit, sonner la fin de cette légitimité charismatique qui, selon Max Weber, permettait au héros de guerre de dominer une société^(x). C’est, en tout cas, ce qu’il était alors possible d’imaginer et la fin du deuxième millénaire semblait aller dans le sens de cette perspective. En Europe, la chute de la dictature des colonels grecs en 1974 et la disparition du Conseil de la révolution portugais par la révision constitutionnelle de 1982 auront été les dernières expériences de confusion entre pouvoir politique et pouvoir militaire sur le vieux continent. Entre 1979 et 1991, les États d’Amérique du Sud ont effectué leur « transition vers la démocratie » lors de laquelle quatorze régimes de junte ont été remplacés par des gouvernements civils^(x). Leur emboîtant le pas, les pays africains ont connu également, lors de la dernière décennie du XXe siècle, leur « vague de démocratisation » censée faire disparaître l’ingérence des soldats dans la politique ^(x). Un même espoir est né en Asie du Sud-Est avec l’adoption en 1997 de la « Constitution du peuple » en Thaïlande ^(x) et les quatre amendements successifs de la Constitution indonésienne aboutissant à la fin de la participation des militaires dans les institutions politiques^(x).

Cet espoir a été de courte durée puisque ces expériences n’ont pas définitivement mis fin aux interventions des soldats dans le jeu politique, voire à l’accaparement du pouvoir, notamment lors d’un processus constituant. La différence, cependant, c’est la justification utilisée par l’armée pour participer à la prise de décision politique. Puisqu’elle n’est qu’un organe au service de l’État, composé d’agents publics professionnels de la défense, elle serait, normalement, totalement neutre et hors du jeu des partis. Son statut de professionnel légitimerait l’implication du soldat dans l’écriture de la norme suprême en ce qu’il serait présumé rester en dehors de toute « politique politicienne ^(x)», ce que recherchaient déjà les auteurs de la revue brésilienne A Defeza Nacional lors de la première moitié du XXe siècle ^(x). Détachée de toute volonté partisane, elle ne pourrait pas être accusée de servir un camp plus qu’un autre dans le cas où un conflit naît d’une querelle politique. Or l’éclatement d’un conflit s’accompagne nécessairement d’une atteinte ou d’une menace à la sécurité. Si le rôle de l’officier militaire est, normalement, d’assurer la défense des frontières, laissant aux forces de police le soin de garantir la sécurité interne du pays ^(x), il demeure ce qu’Huntington appelle un expert du « management de la violence », « sa responsabilité est la sécurité militaire de son client, la société » ^(x). On voit là une justification crédible à faire une exception au principe de l’exclusion de l’armée du jeu politique. Lorsqu’un conflit perdure, ou risque d’apparaître, au cours d’un processus constituant, l’institution militaire serait la seule en capacité d’assurer la sécurité sur le territoire. Étant absolument neutre, elle agit sans ambition politique et ne peut être accusée de favoriser une des parties au conflit. Son action n’est guidée que par un objectif : le retour à une situation stable vidée de toute menace pour la sécurité de l’État.

Paradoxalement, les théories visant à dépolitiser l’armée et à l’exclure du jeu politique sont aujourd’hui utilisées pour justifier son ingérence. Puisque le terrain d’action légitime du militaire professionnel est celui du risque d’atteinte à la sécurité, les transitions constitutionnelles représentent une période pendant laquelle le soldat peut facilement justifier son rôle. En effet, la violence est un élément omniprésent dans les processus constituants. Ceux-ci apparaissent en réponse à ce que le professeur Massias appelle la « violence pré-transitionnelle » et qui laisse ensuite place à la « violence strictement transitionnelle » lorsque l’ancienne opposition muselée est tentée d’user de moyens d’expression radicaux face aux enjeux de l’écriture d’une nouvelle constitution ^(x). Face à la crainte que représente cette brutalité, l’armée peut se présenter comme une opportunité pour la population.

La neutralité politique des militaires étant strictement associée à son rôle de professionnel de la défense, demeure-t-elle une institution neutre lorsqu’elle n’est plus limitée à sa mission première et qu’elle participe à l’élaboration d’une nouvelle constitution ?

Les manifestations en soutien aux putschistes après les événements au Mali ^(x), au Burkina Faso ^(x), au Niger ^(x), et au Gabon ^(x) l’attestent, l’armée peut bénéficier d’une légitimité à participer au fonctionnement de l’État en situation de crise. En mettant en avant la neutralité associée à la fonction militaire, elle se présente comme la seule institution en mesure de canaliser les revendications afin de permettre un processus constituant apaisé aboutissant à un véritable pacte social. Cependant, la neutralité est une caractéristique du militaire professionnel, non du gouvernement militaire de transition. Dès lors que le soldat n’agit plus en tant qu’expert de la défense, mais en tant que force constituante, la suprématie civile n’est plus garantie et, avec elle, la neutralité de l’institution militaire.

UNE PARTICIPATION AU PROCESSUS CONSTITUANT JUSTIFIÉE PAR LA NEUTRALITÉ DE L’ARMÉE

La détermination d’un gouvernement de transition n’est jamais une chose évidente. L’organisation de nouvelles élections prend du temps et chaque force politique sait qu’acquérir la gouvernance intérimaire lui donnera un avantage quant à la détermination du futur régime. Cependant, le gouvernement de transition a la charge d’organiser un processus constituant qui soit inclusif afin de favoriser son acceptation par la population ^(x). L’expression anglaise caretaker government, qui désigne un gouvernement ne gérant que les affaires courantes sans « décider de questions politiques ni entreprendre d’actions constitutionnelles sensibles ^(x) », reflète particulièrement cette conception d’un organe au service de la société ne défendant pas d’intérêt personnel. Le terme caretaker pouvant être traduit par concierge ou personne aidante, est composé des mots take care signifiant « faire attention » ou « prendre soin » en français. C’est cette image d’une institution protectrice et désintéressée que cherche à renvoyer l’armée lorsqu’elle s’impose comme gouvernement de transition. S’il arrive que d’autres personnalités soient reconnues comme neutres, l’institution militaire se distingue par ses compétences en matière de gestion de la violence. En période de conflit armé, les exigences de sécurité font donc de l’armée l’institution la plus adaptée à mener la transition.

Une absence de revendication politique mise en avant par l’institution militaire

La question de la neutralité politique de l’armée est centrale et les militaires, eux-mêmes, tiennent à affirmer cette absence de parti pris politique. En tant que professionnels de la défense ils se contentent d’exercer au mieux leur fonction sans autre ambition que celle de protéger la société des violences.  Tout autre objectif poursuivi par l’armée ou ordonné à celle-ci serait une dénaturation de l’institution militaire. C’est d’ailleurs ce que n’avait pas compris Juan Maria Bordaberry. Alors que l’ancien président de l’Uruguay, un civil, avait conclu un arrangement avec l’armée dans l’objectif de se maintenir au pouvoir ^(x), ce sont ces mêmes alliés qui ont mis fin à son règne. Le régime faisait pourtant la part belle à la participation politique des militaires depuis le coup d’État de 1973, mais lorsque le chef d’État a proposé de consacrer constitutionnellement la souveraineté de l’institution militaire, il a été démis de ses fonctions par le haut commandement qui ne souhaitait pas voir disparaître le principe de la suprématie civile, aussi fictive fût-elle ^(x) . Cette expérience uruguayenne est un exemple particulièrement révélateur de la volonté des militaires d’affirmer leur attachement à la séparation entre gouvernement civil et autorités militaires. Ce principe sert en réalité à asseoir la légitimité du rôle des militaires, notamment en période de transition constitutionnelle. Cherchant à se démarquer des partis politiques, les juntes utilisent un discours rappelant l’idée d’un pouvoir neutre. Celui-ci, développé originellement par Benjamin Constant, a donné naissance à plusieurs variantes (pouvoirs modérateur, régulateur, conservateur…) à la « polysémie redoutable ^(x) » allant même jusqu’à envisager une fonction éducative permettant au titulaire de ce pouvoir « d’agir sur la constitution sociale ^(x) ». À l’origine, le fondateur de cette théorie souhaitait instaurer un quatrième pouvoir ayant pour mission de réguler les trois autres et qui devait, pour cela, être « exclu de la lutte politique ^(x) ». Le roi, puisque c’est à lui que revenait ce pouvoir selon Benjamin Constant, devait incarner une force « en dehors, qu’elle soit neutre […] pour qu’elle soit préservatrice, conservatrice, sans être hostile ^(x) ». projet politique, il est « supérieur aux diversités des opinions, n’ayant d’autre intérêt que le maintien de l’ordre, et le maintien de la liberté ^(x)». 

Lors d’une transition constitutionnelle en période de guerre civile, la crainte d’une fracture irréversible de la nation laisse présager une durée indéterminée de troubles. L’opportunité d’un pouvoir stabilisateur et étranger aux querelles politiques apparaît alors comme une nécessité. Face à la méfiance envers les organes de l’État et les partis, l’armée peut apparaître comme la seule institution organisée apte à endosser ce rôle. Les dernières expériences de processus constituants marquées par la participation des militaires ont effectivement vu l’armée s’emparer de cette mission. Dans le but de ne pas laisser paraître la potentialité d’une remise en question de la suprématie civile, les juntes ont d’ailleurs mis en avant la particularité de leur rôle, parfois directement dans le nom qu’elles ont donné à l’organe de transition qu’elles ont créé. Ainsi, le
capitaine Ibrahim Traoré dirige depuis 2022 le Mouvement patriotique pour la sauvegarde et la restauration au Burkina Faso, tandis que la transition gabonaise est menée par le Comité pour la transition et la restauration des institutions depuis 2023. Loin de présenter l’armée comme une force révolutionnaire, l’utilisation des termes « restauration » et « sauve- garde » suggère plutôt l’idée rassurante d’un pouvoir de préservation. La neutralité politique des militaires est également rappelée dans les textes, émanant des juntes, qui déterminent leurs missions et insistent sur leur objectif de stabilisation. Ainsi, l’acte fondamental n° 001 du Comité national pour le salut du peuple malien, adopté moins d’une semaine après le coup d’État d’août 2020, souligne dans le préambule le « comportement patriotique et républicain des Forces de défense et de sécurité qui assurent la continuité du pouvoir d’État » avant de disposer, à l’article 30, que « Le Comité national pour le salut du peuple a pour mission d’assurer la continuité de l’État en attendant la mise en place des organes de transition ^(x)». L’institution militaire se distingue donc des autres forces en présence en ce qu’elle limiterait ses missions à la conservation de l’État et à la stabilisation de la situation, laissant à d’autres le débat politique sur la fondation d’un nouveau régime. La junte va rappeler une nouvelle fois ce rôle dans le préambule de la Charte de la transition décrétée quelques semaines plus tard qui dispose : « Conscient de la nécessité d’une trêve sociale pour permettre aux autorités de la transition de poser les bases de la refondation de l’État […] ^(x). » L’armée, distincte des futures autorités de transition, ne poursuivrait donc aucun objectif politique et n’agirait qu’en tant qu’expert du management de la violence. Cette même logique se retrouve dans les préambules des chartes guinéenne de 2021 et gabonaise de 2023 qui ne font référence au rôle des militaires qu’en ces termes : « Considérant le comporte- ment patriotique des forces de défense et de sécurité assurant la quiétude sociale et la continuité de l’État. » De plus, les putschistes maliens ont pris soin d’affirmer, dans les deux textes précités, leur attachement à certaines normes internationales et, en particulier, au Protocole du 21 décembre 2001 de la CEDEAO sur la démocratie et la bonne gouvernance qui consacre le caractère apolitique de l’armée ^(x). 

Loin de remettre en question les principes liés à la suprématie civile, les militaires justifient donc leur participation aux processus constituants en se distinguant des forces politiques. Leur implication serait motivée, non par un projet politique, mais par une nécessité. Ce caractère nécessaire est renforcé par la mise en avant d’une problématique de sécurité qui est au cœur du métier militaire. 

Une participation justifiée par la nécessité sécuritaire 

L’affirmation, par les juntes, de leur propre neutralité peut s’avérer insuffisante pour asseoir leur légitimité. Les nombreuses expériences de régimes militaires autoritaires à travers le monde sont porteuses de suspicions et des doutes peuvent persister quant à une véritable absence de projet politique. L’armée va alors mettre en avant l’existence d’un risque sécuritaire justifiant son intervention afin de balayer les derniers doutes. En effet, la gestion des violences relève du rôle normalement attribué au professionnel de la sécurité et pour lequel il a été formé. Si danger il y a, le militaire ne fait que son métier lorsqu’il prend les mesures nécessaires pour le faire disparaître. Dès le renversement du régime en place, un champ lexical guerrier est utilisé lors des allocutions télévisées. En 2020, le premier discours des militaires maliens évoque un pays qui « sombre de jour en jour dans le chaos, l’anarchie et l’insécurité ^(x) », tandis qu’au Burkina Faso, la première prise de parole des putschistes en janvier 2022 débute par : « au regard de la dégradation continue de la situation sécuritaire ^(x) », formulation qui sera reprise dans les mêmes termes par les auteurs du second coup d’État burkinabè quelques mois plus tard ^(x) ainsi que par la junte nigérienne l’année suivante ^(x). 

L’argument du risque sécuritaire, loin d’être limité à une utilisation orale, est parfois consacré dans les instruments constitutionnels. En effet, les chartes du Mali, du Burkina Faso, de la Guinée et du Gabon comportent toutes un article 2 relatif aux « missions de la transition » qui fait de la sécurité la première d’entre elles (à l’exception du Gabon où cet objectif apparaît en seconde position). En faisant du maintien, ou du retour, de la paix la priorité de la période transitoire, les juntes distinguent une nouvelle fois les projets politiques des objectifs qu’elles se fixent et justifient leur participation en tant qu’expertes de la gestion de la violence. En présence d’un risque sécuritaire trop élevé apparaît une nécessité objective de trouver un remède, ce qui relève de la compétence de l’armée et dépasse toute considération partisane. Le Conseil national pour la paix et l’ordre thaïlandais a eu un usage particulièrement marqué de cette rhétorique dans la Constitution intérimaire de 2014 pour justifier le coup d’État et la mise en place d’une période transitoire dont la première phase était de supprimer « l’utilisation de la force et des armes contre le peuple ^(x)». En effet, le préambule de ce texte fait état d’« animosité », d’« incidents sporadiques de violence impliquant l’utilisation de la force et d’armes de guerre qui ont été responsables de nombreuses morts et blessures » et de conflits tendant « à dégénérer en une violence accrue, au point de sombrer dans le chaos » à tel point que cela « finirait par miner la sécurité nationale et la confiance du public dans un régime de gouvernement démocratique » ^(x) . Étant donné que les tentatives du dernier gouvernement n’ont fait que créer de « nouveaux conflits juridiques et politiques », l’armée, en tant qu’institution neutre et spécialiste de la sécurité, devait intervenir pour rétablir l’ordre afin qu’une nouvelle transition puisse avoir lieu.

L’exclusion politique des militaires étant dorénavant associée à la notion de militaire professionnel, ce n’est que lorsque le soldat exerce son métier qu’il est désintéressé. L’élément sécuritaire semble donc nécessaire pour fonder la neutralité de l’armée. Celui qui s’empare du pouvoir dans un autre objectif n’agit plus en tant que militaire et devient une force politique comme une autre. C’est d’ailleurs cette raison que les seconds putschistes burkinabés de 2022 ont avancée pour justifier le renversement du lieutenant-colonel Damiba. Lors de leur première prise de parole, ils ont accusé le chef de la junte d’avoir « relégué au second plan [la question sécuritaire] au profit d’aventures politiques malheureuses » alors même que les participants au premier coup d’État étaient « tous animés d’un seul idéal qui est la restauration de la sécurité et l’intégrité [du] territoire » ^(x). Les militaires reprochent donc au chef de la junte d’être sorti de son rôle de professionnel de la défense et d’être entré dans celui d’un homme politique. Selon eux, cette dérive constitue une faute justifiant la destitution de Damiba. Par ce discours, ils renforcent la preuve de leur neutralité puisqu’ils rappellent que le soldat n’a de légitimité qu’en matière de défense et de sécurité nationale, il ne peut pas avoir d’ambition politique. Pourtant, certaines expériences récentes ont montré que cette neutralité de l’institution militaire pouvait n’être qu’une façade dès lors qu’elle se transformait en gouvernement de transition.

LA POURSUITE D’UN OBJECTIF POLITIQUE DISSIMULÉ

En 2012, Ozan Varol publiait un article intitulé « The Democratic Coup d’État » qui a donné lieu, en 2017, à un ouvrage du même nom. Dans ses travaux, le professeur américain prétend remettre en question la doctrine majoritaire qui considère les coups d’État comme des actes antidémocratiques ^(x) ».  Il évoque également la question de la neutralité en affirmant que : « dans les processus de transition démocratique, l’armée est censée servir d’institution relativement neutre ^(x)». Il doit cependant se résoudre, dans le même temps, à faire le constat inverse et admettre qu’il arrive que les militaires puissent « feindre la neutralité tout en jouant un rôle significatif en bricolant les détails techniques de procédure ^(x) ». Si la perspective de voir l’armée s’imposer comme gardienne de la stabilité d’une transition constitutionnelle peut représenter une opportunité, la fragilité institutionnelle du moment laisse planer un doute sur la capacité à limiter les ambitions qui pourraient naître au sein d’une junte. Demeure alors la question : « Qui garde les gardiens ? » En outre, les aspirations politiques ne sont pas toujours affichées puisque c’est la suprématie civile qui permet au militaire professionnel de légitimer son rôle. Loin du héros de guerre venant s’emparer du trône, c’est par ce qu’Ozan Varol appelle les « détails techniques de procédure » que les juntes cherchent à atteindre leurs objectifs politiques tout en feignant la neutralité. Parmi les différents éléments procéduraux manipulables par les militaires, ceux relatifs à la gestion du calendrier sont particulièrement révélateurs du double jeu de l’armée.

L’absence de contrôle de la volonté des militaires

S’il est effectivement possible d’imaginer que l’armée soit cette institution neutre légitime à user d’un certain pouvoir administratif lorsque la violence transitionnelle fait peser un risque trop important sur la population, le problème est que, lorsqu’elle organise le processus constituant, l’institution militaire a la capacité d’outrepasser le mandat qu’elle s’est donné. En l’absence d’un cadre constitutionnel clair et stable, il est difficile d’imaginer un contre-pouvoir réellement en mesure de contenir une junte dans son rôle d’institution neutre.

En effet, la perpétration d’un coup d’État fait entrer l’État dans une situation de crise régie par un régime dérogatoire. La constitution est suspendue, les institutions sont des institutions de transition et donc les droits fondamentaux, notamment les droits civils et politiques, sont moins protégés. L’armée a, en tant qu’institution neutre, la mission de conduire une transition permettant un débat apaisé afin de restaurer un État stable. C’est dans cette logique que s’inscrit la disposition de la charte malienne évoquée précédemment sur « la nécessité d’une trêve sociale pour permettre aux autorités de la transition de poser les bases de la refondation de l’État ^(x) ». Or, rares sont les constitutions intérimaires prévoyant un catalogue de droits fondamentaux suffisamment détaillé et des mécanismes de protection efficaces. Tout au plus elles rappellent un attachement à des valeurs ^(x) et à des traités internationaux ^(x). Par conséquent, les libertés essentielles au bon déroulement du débat démocratique telles que la liberté d’association, de presse ou d’expression vont être, en réalité, soumises au bon vouloir du gouvernement de transition, donc de la junte.

Dans cette situation, si la neutralité n’est qu’une façade, l’armée, libérée de la suprématie civile, a toute latitude pour imposer son projet politique. Sous prétexte de mesures sécuritaires, le pouvoir transitoire n’a pas de réel obstacle pour réprimer l’opposition, à l’image des arrestations répétées des manifestants thaïlandais réclamant des élections ^(x) à un moment où tout rassemblement de plus de cinq personnes était interdit ^(x). Certains juges peuvent avoir l’audace de vouloir faire respecter l’État de droit, mais leur voix peine à se faire entendre dans un état d’exception ^(x). Face à un pouvoir des armes non maîtrisé, les institutions se retrouvent démunies et les conséquences sont parfois dramatiques, comme cela a été le cas au Soudan en juin 2019. L’armée avait répondu à l’appel de la population deux mois plus tôt en renversant le régime dictatorial du président Al-Bashir, mais restait sourde à la demande populaire d’une transition menée par une personnalité civile ^(x). C’est dans ce contexte que des manifestants ont organisé un sit-in autour des quartiers généraux de l’armée. Loin de rester neutre, la junte a sévèrement réprimé cet événement qui s’est terminé par la mort de plus de cent personnes ^(x).

Lorsque le soldat exerce les pouvoirs de l’État, il sort de sa qualité de militaire pour devenir une force politique. La neutralité qui est attachée à sa profession n’est plus certaine puisque celle-ci devait être garantie par le contrôle des anciennes institutions étatiques civiles. La servitude des militaires n’est pas volontaire, elle résulte « d’un choix de l’État ^(x)», mais celui-ci est remis en question lors d’une transition constitutionnelle et la tentation d’y mettre fin peut être grande pour ceux qui y ont un intérêt. Si la mise en avant de cette neutralité est nécessaire pour asseoir la légitimité de l’armée lors des processus constituants, d’autres intentions peuvent apparaître au cours de la transition et celles-ci sont alors difficiles à empêcher. Ainsi, des dispositions censées garantir le désintérêt de la junte pour les fonctions politiques ont été révisées au cours de la transition afin d’ouvrir la possibilité pour les militaires de conserver le pouvoir après le processus constituant. Au Mali, l’article 9 de la Charte, pourtant protégé par une clause d’éternité, prévoyait originellement l’inéligibilité du président et du vice-président aux élections nationales postérieures à la transition avant de retirer cette restriction au vice-président ^(x). Au Burkina Faso, ce sont les deux têtes de l’exécutif qui peuvent désormais prétendre à la magistrature suprême depuis la modification de la Charte en 2024 ^(x). Le retour dans les baraquements à la fin de la transition n’est donc plus une certitude et l’ambition politique des militaires commence à se révéler. 

Cependant, les véritables desseins d’une junte ne sont pas toujours aussi clairement affichés. La légitimité de sa participation au processus constituant étant conditionnée par la neutralité attachée à l’institution militaire, la défense explicite d’un intérêt politique risque de lui faire perdre le soutien populaire. Comme l’écrivait Ozan Varol, l’armée va parfois organiser subtilement la procédure constituante afin d’influencer l’élaboration d’une nouvelle constitution. En particulier, la détermination du calendrier est une arme redoutable pour celui qui en a la maîtrise.

La gestion du calendrier comme moyen d’influencer le processus constituant
 

Préalablement aux décisions politiques qui visent à décider quelles dispositions seront inscrites dans le texte final, des choix procéduraux doivent être faits pour organiser le déroulement du travail constituant. Des modalités de vote à l’organisation de la campagne d’information, en passant par les conditions de travail des rédacteurs, il existe un ensemble de modalités devant être déterminées par le gouvernement provisoire. Parce que « les techniques procédurales sont souvent regardées comme des questions insignifiantes ^(x)», elles ne sont pas considérées comme des manœuvres politiques. L’armée, en tant qu’organe stabilisateur chargé du bon déroulement du processus constituant, est donc logiquement amenée à régler ces questions de procédure sans être suspectée de partialité. Pourtant, loin d’être anodins, les choix procéduraux peuvent être décisifs pour l’issue de la transition. En particulier, la détermination du calendrier, tâche a priori foncièrement administrative et neutre, est par- fois utilisée par l’armée afin d’orienter l’issue de la transition ainsi que la rédaction du texte constitutionnel. En effet, pour Fabrice Hourquebie, « la gestion du temps est essentielle pour la crédibilité du processus ^(x)». Un calendrier trop imprécis peut mener à une transition trop longue. Dans ce cas, le risque est que le peuple ne croie plus dans la réussite du processus ^(x)et finisse par se résigner, laissant la possibilité à la junte d’imposer sa volonté. C’est cette situation qu’a connue le Myanmar pendant deux longues décennies. Après la suspension de la Constitution en 1988 et le rejet des élections de 1990, le gouvernement militaire a initié un nouveau processus constituant qui a débuté en 1993 ^(x). Le déroulement de celui-ci n’a pas été linéaire en raison des différents conflits et la Convention nationale n’a pas été convoquée entre 1996 et 2003 ^(x). Même après la reprise des travaux, il aura fallu attendre cinq années supplémentaires pour que soit enfin présenté un projet de constitution adopté par référendum en mai 2008, en plein cyclone Nargis ^(x). Bien que le résultat du vote ait été contesté ^(x), la Ligue nationale pour la démocratie, principale force d’opposition à la junte, s’est résignée à gouverner selon les règles imposées par l’armée avant que celle-ci ne reprenne le pouvoir en 2021. Certes, ce système cristallise les compétences politiques de l’institution militaire, notamment en lui permettant de nommer certains ministres ainsi qu’un quart des membres de chaque chambre ^(x), mais la Constitution de 2008 a tout de même le mérite d’être « la forme par laquelle le pays est revenu à l’ordre constitutionnel ^(x)». Après vingt longues années d’incertitudes, les règles injustes peuvent éventuellement être préférées à l’absence de cadre. 

À l’inverse, un calendrier trop restreint est synonyme de précipitation et d’augmentation des tensions entre les différents acteurs. De cela peut résulter une constitution de mauvaise qualité, voire l’incapacité de finaliser le texte. L’échec du processus constituant, mené par les partis poli- tiques selon la temporalité imposée par la junte, risque alors de jeter un fort discrédit sur les participants civils. Dès lors, l’armée, apparaissant toujours comme cette entité neutre et hors des partis, peut redevenir la solution face à l’échec des forces politiques. C’est cette stratégie qui a eu raison du régime de Mohammed Morsi en Égypte. Après la chute de Moubarak, le Conseil suprême des forces armées annonce la mise en place d’un processus constituant devant aboutir six mois plus tard ^(x). Le temps moyen d’élaboration d’une constitution ayant été estimé, en 2009, à 16 mois ^(x), le délai imposé aux constituants égyptiens était donc très restreint. En outre, les travaux ne pouvaient débuter dès l’annonce faite par la junte en janvier 2012 puisque l’Assemblée constituante devait être élue par un Parlement qui, lui-même, ne serait élu que fin février ^(x). L’Assemblée constituante a été prête finalement à débuter son travail trois mois avant la date limite, mais la précipitation et les imprécisions relatives à la procédure d’élection des membres ont créé des tensions au sein des parlementaires, si bien qu’une cour administrative a suspendu l’Assemblée quelques jours plus tard ^(x). Une nouvelle constituante a finalement été élue le 12 juin, moins de trois semaines avant la date limite imposée par la junte ^(x). À toute cette somme d’échéances s’ajoute celle des élections présidentielles venant perturber encore un peu plus les débats au printemps 2012 ^(x). Ainsi, lorsque Mohammed Morsi est élu en juin 2012, le projet de constitution n’est absolument pas prêt, contrairement à ce qui avait été annoncé, la société est divisée et les partis poli- tiques ont perdu leur crédibilité. Un texte sera effectivement adopté en décembre, mais dans de mauvaises conditions, celui-ci faisant l’objet de nombreuses critiques ^(x). Dès juin 2013 de grandes manifestations contesteront le régime et l’institution militaire se présentera une nouvelle fois comme la solution, comme celle qui évite la violence en soutenant la volonté populaire ^(x). Une nouvelle constitution sera adoptée début 2014, mais cette fois la rédaction sera opérée par un comité de 50 personnes directement nommées par le président par intérim ^(x). L’élection présidentielle qui suivra aura des allures de plébiscite ^(x). En élisant le maréchal Al-Sissi à la tête de l’État, le peuple égyptien a validé le rôle de l’armée dans la transition.

Conclusion 

La professionnalisation de l’armée est gage de sa neutralité. Tant que les militaires agissent dans le cadre du service public de la défense nationale, ils sont des fonctionnaires au service de l’État. En revanche, lorsque l’institution militaire excède ce rôle, le soldat entre dans l’arène politique et n’est plus soumis à l’organisation de sa profession. Sa neutralité n’est donc plus garantie. Lorsqu’il s’empare du pouvoir constituant, pourquoi ne l’utiliserait-il pas dans son propre intérêt et dans celui de l’institution dont il est issu ? Qui pourrait alors l’en empêcher ?

En outre, si les exemples utilisés dans cette contribution ne sont empruntés qu’à quelques zones géographiques, la justification de l’intervention de l’armée dans la politique par la neutralité de la profession militaire ne relève pas d’un « phénomène exotique ^(x)». En 2021, des militaires d’active français ont publié une tribune dans laquelle ils livrent leur appréciation de la situation politique de la France et prennent la défense d’une précédente tribune écrite par d’anciens soldats et qui prévoyait « l’intervention de nos camarades d’active dans une mission périlleuse de protection de nos valeurs civilisationnelles et de sauvegarde de nos compatriotes sur le territoire national ^(x)». Pour justifier leur prise de parole, les militaires d’active utilisent une rhétorique similaire à celle évoquée précédemment : « Ce n’est peut-être pas à des militaires de dire cela, arguerez-vous. Bien au contraire : parce que nous sommes apolitiques dans nos appréciations de situation, c’est un constat professionnel que nous livrons ^(x). » Si, en 2016, Luc Klein a soutenu une thèse de droit public intitulée Le contrôle institutionnel de la force armée en démocratie ^(x), c’est parce que l’organisation de l’armée nécessite un encadrement juridique particulier auquel toute dérogation est susceptible de menacer le fonctionnement démocratique d’un État.

CONCLUSION

Anne-Hélène Bertana et Yaodia Sénou Dumartin

Les contributions réunies dans cette étude enrichissent l’analyse de l’écriture des constitutions en temps de conflit armé, par la mise en exergue de leurs spécificités et l’identification des enjeux qui leur sont propres.

Que révèle l’étude des constitutions écrites en période de conflit armé ?

Tout d’abord, l’étude révèle que les acteurs impliqués dans l’écriture des constitutions en temps de conflit armé se distinguent de ceux qui le sont en temps de paix ; dans un second temps les finalités, si elles sont diverses, sont bien influencées par le contexte particulier inhérent au
conflit armé. 

S’agissant du premier aspect, l’écriture de la constitution en période de conflit armé met en lumière de nouveaux acteurs, peu appréhendés par le droit constitutionnel. L’avènement d’un conflit armé légitime l’intervention, dans le processus d’écriture, d’acteurs qui n’auraient pas tenu le même rôle en temps de paix. Ainsi, Manon Bonnet souligne que c’est le cas des organisations internationales et plus particulièrement des Nations unies. Surtout, la richesse de son intervention tient à la conclusion que l’encadrement du processus constituant n’est pas toujours matériel, consistant à imposer un contenu spécifique, mais il est aussi formel, prenant notamment la forme de contraintes temporelles. Dans le même sens, comme le relève Julien Monnet, l’occurrence d’un conflit armé offre une place de choix à l’armée en raison de sa domination militaire et de sa neutralité prétendue. 

S’agissant du deuxième aspect, les finalités de ces constitutions sont, elles aussi, influencées par le contexte spécifique du conflit armé non international. Ainsi, dans son article Théo Fournier les classe toutes dans la catégorie des transitions constitutionnelles intégrales. Cette classification implique une rupture nette avec les normes constitutionnelles antérieures. Pourtant, cela ne signifie pas que tous les processus constitutionnels sont identiques : chaque situation de conflit armé non international possède ses particularités, qui influencent les objectifs poursuivis par la constitution. Dès lors, les finalités sont plurielles et peuvent être radicalement opposées en fonction des constitutions. En revanche, certains traits caractéristiques sont identifiables : la mise en place d’une structure étatique stable et reconnue sur la scène internationale, ainsi que la promotion de réformes des institutions publiques pour pérenniser la paix. Les moyens employés, la forme de l’État et le type de régime pour y parvenir peuvent être drastiquement différents. 

En définitive, il est possible d’affirmer qu’il existe bien des spécificités propres aux constitutions écrites lors ou à l’issue de conflits armés, qu’il s’agisse des acteurs impliqués, de leurs contenus ou des finalités poursuivies. Les différentes contributions, en identifiant les spécificités des processus constituants en période de conflit armé ou post-conflictuelle, renseignent en creux sur les difficultés et les lacunes de ces processus. Elles éprouvent alors certaines théories et notions structurant le droit constitutionnel et le droit international public, appelant à les repenser. De cette manière, elles ouvrent la voie à des questionnements dans ces deux branches du droit.

Quels sont les effets produits par l’implication dans le processus constituant d’acteurs spécifiques ?

Répondre à cette question suppose une meilleure connaissance empirique de l’écriture des constitutions. Les études menées jusqu’à présent ne permettent pas de connaître les effets de l’ingénierie constitutionnelle sur la situation postérieure au conflit. Dès lors, quantifier le mode d’écriture des constitutions, en prenant en compte l’existence d’une élection, de quotas, de certaines dispositions ou le taux de participation au référendum, entre autres critères, permettrait d’identifier les facteurs susceptibles de mettre à mal la stabilité étatique. Cette étude a justement été menée dans le cadre du postdoctorat réalisé par Yaodia Sénou Dumartin à Hambourg au sein de l’Institute of Law and Economics dirigé par le pro- fesseur Stefan Voigt ^(x). Sa recherche vise à mettre en exergue des modes d’écriture des constitutions favorisant le déclenchement ou la poursuite d’un conflit armé dans les cinq ans suivant l’adoption de la constitution. Les premiers résultats de la recherche de Yaodia Sénou Dumartin soulignent l’importance de l’inclusivité du processus constituant dès lors qu’il est question de limiter la conflictualité armée. En ce sens, l’intervention de certains acteurs uniquement légitimés par la survenance d’un conflit armé pourrait avoir un effet contreproductif et donner lieu à des dispositions inadaptées, ou qui ne sont pas souhaitées par la population.Or, même s’il peut en résulter l’imposition de valeurs démocratiques ou libérales qui pourraient apparaître légitimes, cette contrainte peut mettre en péril le processus de paix, du fait de l’absence d’intégration et d’intériorisation de ces principes par les populations. Dans le cas extrême, une relation circulaire se dessine entre le conflit armé et la constitution. En d’autres termes, la nouvelle constitution pourrait favoriser la résurgence du conflit armé alors même qu’elle contiendrait des principes classiquement qualifiés de démocratiques. Cette conclusion amène une série de questionnements relatifs aux liens entre l’écriture d’une constitution et l’instauration d’une démocratie.

Quels sont les fondements de la démocratie que les constituants cherchent à intégrer dans ces constitutions ?

Les opérations menées par les Nations unies peuvent être sous-tendues par la promotion de la démocratie et des valeurs occidentales qui lui sont attachées. On assiste à une évolution de cette notion de démocratie. Initialement centrée sur la dimension politique comprenant la participation du peuple au pouvoir, les droits fondamentaux et l’État de droit, elle inclut progressivement un aspect économique. Désormais, ce ne sont plus seulement les droits fondamentaux qui sont importés au moment de l’écriture d’une constitution sous l’influence internationale, mais également un modèle économique. L’expression de la volonté du peuple s’en trouve limitée.

Est-ce encore démocratique de contraindre l’écriture de la Constitution pour y imposer des principes démocratiques ?

En dépit de ce paradoxe apparent, les différents acteurs du processus constituant post conflictuel justifient la contrainte, plus ou moins forte, dans l’exercice du pouvoir constituant par l’impératif démocratique. Autrement dit, c’est au nom de la démocratie que la constitution est écrite. Cette configuration met à mal la théorie démocratique de l’écriture des constitutions dans les États occidentaux, qui postule que la constitution est écrite par une assemblée et adoptée par la voie du référendum ^(x). Si la plupart des processus constituants se prévalent du label démocratique et s’engagent à l’instauration d’une démocratie, ceux tenus au lendemain du conflit armé semblent bien éloignés des prescriptions théoriques puisque, le peuple ou la nation, pourtant titulaire de la souveraineté, serait mis à l’écart de l’écriture constitutionnelle, expression de la souveraineté. 

C’est bien au nom de la démocratie que l’armée prétend exercer le pouvoir constituant originaire. Au lendemain du conflit armé, les militaires font parfois valoir leur neutralité par rapport au pouvoir civil et se présentent comme au-dessus des partis politiques. Cette prétendue neutralité justifie qu’ils organisent le processus constituant. Or petite est la marche qui sépare l’organisation du processus constituant de la définition du contenu de la constitution. Comme démontré par Julien Monet, il est des cas où l’armée la franchit, participant alors à l’écriture constitutionnelle et assurant, ainsi, la défense de ses intérêts. 

Enfin, l’implication des organisations intergouvernementales s’explique, selon Manon Bonnet, par la fonction pacificatrice qu’elles attribuent aux constitutions. Conditionnant l’instauration de la démocratie, la constitution s’avère un outil de consolidation de la paix. L’exigence d’une constitution démocratique est bien présente ici, même si elle n’est qu’un moyen de parvenir à la paix. En revanche, l’implication d’acteurs internationaux questionne quant au respect du droit des peuples à disposer d’eux-mêmes, qui comprend notamment la libre détermination du régime politique. En effet, quelle que soit sa finalité, il s’agit bien d’une contrainte dans la détermination du régime politique et économique de l’État ^(x). Cette question est d’autant plus prégnante que des organisations internationales comme l’OTAN ou l’Union européenne mènent des opérations de gestion de crise et peuvent influencer le processus constituant,alors qu’elles semblent bien moins légitimes que l’ONU ^(x), elle-même déjà régulièrement remise en cause.

En définitive, l’écriture des constitutions en période de conflit armé non international est influencée par les normes et les acteurs internationaux. Ce constat se retrouve dans la composition de l’organe constituant et dans le contenu de la constitution. En outre, si les différents acteurs justifient leur rôle par leur volonté d’établir ou de restaurer la démocratie, la nouvelle constitution peut apparaître plus éloignée des standards démocratiques attendus en période de paix. Il faut cependant noter que cette carence démocratique diffère en fonction de l’acteur qui domine le processus d’écriture constitutionnelle.

Qu’il s’agisse de faire rayonner la démocratie, ou de promouvoir des intérêts personnels ou de groupes, tous les acteurs semblent animés par une volonté politique. Existe-t-il des acteurs neutres ?

L’expert apparaît neutre puisqu’il ne ferait que proposer les meilleures options constitutionnelles pour l’État considéré. Pourtant, même cet acteur est soumis à la question politique, parfois masquée par l’argument constitutionnel ^(x). Ce trait ne semble pas spécifique à l’écriture des constitutions en période de conflit armé, il ne serait qu’exacerbé dans ce contexte en raison des enjeux liés au conflit armé. Dès lors, eu égard à ces considérations, ne faudrait-il pas plutôt composer avec la politisation de chacun des acteurs ? 

En définitive, cette étude démontre que la question de l’écriture des constitutions en période de conflit armé non international soulève indéniablement de nombreux enjeux démocratiques et de pacification, dont la compréhension et l’analyse requièrent la mobilisation de plusieurs disciplines des sciences humaines. Son importance est à la mesure de sa complexité, tant pour la réflexion au sein des disciplines juridiques, que pour assurer la pérennité des processus de paix.

LES CONTRIBUTEURS

Anne-Hélène Bertana est docteure en droit public de l’Université de Bordeaux, membre associée du CRDEI et membre de l’Observatoire de la conflictualité armée. Sa thèse, rédigée sous la direction de la Pr Anne-Marie Tournepiche, s’intitule « L’évolution de la coopération en matière de défense en Europe – Recherche sur une méthode révélatrice de la spécificité de l’Union européenne ». 

Manon Bonnet, docteure en droit public, est enseignante-chercheuse contractuelle à l’Université Caen Normandie, ICREJ.
 

Théo Fournier, docteur en droit public de l’Institut universitaire européen de Florence, est consultant en droit de la reconstruction des États et expert international auprès du bureau des droits de l’homme et de l’État de droit du Conseil de l’Europe. 

Julien Monnet, doctorant en droit constitutionnel au Centre d’études et de recherches comparatives sur les constitutions, les libertés et l’État (CERCCLE) à l’université de Bordeaux, effectue sa thèse sous la direction du professeur Hourquebie sur le sujet : « Les constitutions écrites par l’armée ». 

Yaodia Sénou Dumartin est docteure en droit public, chercheuse associée au Centre d’études et de recherches comparatives sur les constitutions, les libertés et l’État (CERCCLE). Elle a soutenu une thèse interdisciplinaire (droit et économie), La constitution comme facteur de conflit armé dans l’État, en 2023 à l’Université de Bordeaux. À l’issue, elle a effectué un postdoctorat à l’Université de Hambourg (Institute of Law and Economics) dans le cadre du programme Ambassadeur de la DGRIS sur « les vulnérabilités constitutionnelles propices à la survenance du conflit armé : recherche sur les modes d’écriture de la constitution ». Ses recherches portent sur les constitutions et la conflictualité armée.